最 高 行 政 法 院 判 決109年度年上字第288號上 訴 人 潘智勇（被選定人）訴訟代理人 林勝安 律師被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 徐衍璞訴訟代理人 謝承哲
何彥宗（兼送達代收人）被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會代 表 人 周志宏上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年6月30日臺北高等行政法院107年度年訴字第292號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）之代表人原為陳○○，其後變更為徐衍璞；被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基金管理會）之代表人原為周○○，則變更為周志宏，均據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、本件事實經過：
(一)上訴人及附表所示之選定人（下合稱上訴人）原均係軍職人員，皆經被上訴人陸軍司令部於民國107年6月30日前核定支領退休俸等退除給與在案，嗣因陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）於107年6月21日經修正公布並自107年7月1日施行，被上訴人陸軍司令部爰以如臺北高等行政法院（下稱原審）107年度年訴字第292號判決（下稱原判決）附表所示之函(部分為更正函)及所附之「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」（下合稱原處分），分年調整上訴人自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。
(二)上訴人不服，提起本件行政訴訟，並聲明：1.先位聲明：(1)被上訴人陸軍司令部對上訴人如原判決附表所示之原處分應予廢止。(2)被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱輔導會）及被上訴人基金管理會應給付上訴人如原判決附件所示之金額，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息。2.備位聲明：(1)確認被上訴人陸軍司令部對上訴人所為如原判決附表所示之原處分無效。(2)被上訴人輔導會及被上訴人基金管理會應給付上訴人如原判決附件所示之金額，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5％計算之遲延利息。經原判決駁回，上訴人遂提起本件上訴，並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人陸軍司令部對原處分應予廢止。3.被上訴人輔導會、被上訴人基金管理會應給付上訴人如修正後之退除給與差額與利息及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之遲延利息。
三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)先位聲明部分：
1.依行政程序法第122條之文義，係賦予行政機關就非授予利益之合法行政處分得自為廢止之職權，非必有賦予處分相對人請求原處分機關自為廢止處分之公法上請求權。縱認處分相對人有請求廢止處分之請求權，惟行政處分之廢止本身亦為行政處分；上訴人訴請被上訴人陸軍司令部為廢止處分，即為一課予義務訴訟。依行政訴訟法第5條之規定，上訴人應先向被上訴人陸軍司令部為廢止之請求，經遭駁回或於法令所定期間內應作為而不作為，復經訴願程序後，始得提起課予義務訴訟；上訴人未先經申請被上訴人陸軍司令部為廢止，更未經訴願，逕提起訴訟，上訴人此部分之起訴即不具備課予義務訴訟之要件，且無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定為不合法，應予駁回。
2.軍人因任用關係而與國家發生公法上職務關係，而軍人退伍（休）後，是解消其公法上執行職務之關係，但國家仍維持對退伍軍人之照顧義務；復參照107年6月21日修正前服役條例第23條、第26條、第27條、第37條規定，有關上訴人退休後對國家機關退除役之各項給與，乃係本於法律規定發生，並非本於「公法上契約」發生。又依司法院釋字第781號解釋（下稱釋字第781號解釋）理由書，認退休金（退除給與）給付請求權為「服公職權」所衍生之權利，足認軍官等請領退除役給與之權利，應係源自「服公職權」所發生，服役條例施行前後之法律，均在明確此給付請求權，故係本於法律規定發生，非基於公法上契約發生，上訴人主張基於兩造間公法上契約關係，先位聲明第2項請求被上訴人輔導會及被上訴人基金管理會，在被上訴人陸軍司令部依據修正前服役條例作成處分後，應依據修正前服役條例給付上訴人退除給與，給付自107年7月1日起依修正後服役條例重新計算所生差額暨法定利息，核屬無據，應予駁回。
3.上訴人不服原處分，應依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，惟本件上訴人縱提起撤銷訴訟，亦屬顯無理由，而應予駁回：經司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認「修正後服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」大法官既已對修正後服役條例作成合憲解釋，原審自應受其拘束，不能為相異之裁判。是被上訴人陸軍司令部依修正後服役條例第26、46條規定，重新審定計算之原處分，於法自無不合。
(二)備位聲明部分：
1.依行政訴訟法第6條第2項之規定，以行政處分無效提起確認訴訟，須先向原處分機關請求確認其無效未被允許始得提起。查上訴人係於本件訴訟中始追加備位聲明，請求確認被上訴人陸軍司令部對上訴人所為之原處分無效，然觀諸上訴人起訴狀、行政訴訟準備書狀、行政訴訟準備書狀㈡、被上訴人答辯狀及其兩造所提證據，並未見上訴人就原處分向被上訴人請求確認無效。即上訴人並未踐行行政訴訟法第6條第2項所定「須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答」之程序，逕行提起本件確認原處分無效訴訟，即難謂合法，應予駁回。
2.次依行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，而係依普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。又原處分是否違反法令之爭議，係涉及法規適用爭議之判斷，是該行政處分無論是否有違法之瑕疵，該等瑕疵均非「在某程度上猶如刻在額頭上般」之明顯瑕疵，即非屬普通社會一般人一望即知原處分內容具有重大明顯瑕疵之情形，自不符合行政程序法第111條第7款所謂重大明顯瑕疵。故原處分縱有瑕疵，亦非屬重大明顯瑕疵之情形，而應屬原處分有無違法是否應予撤銷之範疇，自不得以確認之訴之訴訟類型，訴請確認行政處分無效。
3.本件上訴人主張原處分無效之事由，無非係指軍人與國家之關係為公法上之行政契約，基於行政契約之對等性，當人民完成義務時，國家基於公益而修改規定，追溯服役期滿而退伍之軍人，違反法律不溯及既往原則，符合行政程序法第111條第7款之行政處分無效事由相繩；及主政者不改善基金體質反以減少給付方式修改給付規定，有違公序良俗，符合同條第5款無效事由規定云云。惟查，上訴人所主張之事由與行政程序法第111條第1至6款所列無效事由，均不相符。至於原處分是否違反法律不溯及既往原則及基金破產是否應由退休人員承擔，尚須經實質審查始能知悉，且涉及法規適用爭議之判斷。是以，本件原處分並無行政程序法第111條第5款、第7款規定之無效事由。
(三)綜上，上訴人請求被上訴人陸軍司令部對原處分先位聲明為廢止，備位聲明確認無效部分，其訴為不合法，本應裁定駁回，爰以更審慎之判決駁回之。又上訴人提起一般給付訴訟，請求給付新、舊制核退給付之差額部分，依其所訴之事實，在法律上無理由，亦以判決駁回之。
五、上訴意旨略稱：
(一)原判決認為，先位聲明上訴人請求被上訴人陸軍司令部自行廢止原處分之程序有違誤部分，認事用法有誤：
依行政程序法第122條之文義，雖係賦予行政機關就非授予利益之合法行政處分得自為廢止之職權，但並非禁止處分相對人請求原處分機關自為廢止之公法上請求權，廢止本身雖亦為行政處分，但原判決認為上訴人應提課予義務訴訟，而非一般給付訴訟，容有誤解。因上訴人係要求被上訴人不得作成一定內容之行政處分，若被上訴人已作成對上訴人不利之一定內容之行政處分，即應依上訴人之請求自行審查，依職權為全部或一部之廢止，此所謂「預防性不作為之訴」屬一般給付訴訟之特殊類型，非必提起課予義務訴訟，如此對人民訴訟權之保障始能落實，是上訴人自無須先經訴願，始得提起訴訟。
(二)原判決認為，備位聲明請求確認行政處分無效之訴訟，須於起訴前先向原處分機關請求確認其無效未被允許始得提起，否則程序即有違誤部分，其認事用法固有所本，惟認為原處分並無無效情形，其認事用法有違誤：原處分嚴重違反信賴保護原則、法律不溯既往原則等重大原則，該等瑕疵即屬「在某程度上猶如刻在額頭上般」之明顯瑕疵，屬普通社會一般人一望即知原處分内容具有重大明顯瑕疵之情形，符合行政程序法第111條第7款所謂之重大明顯瑕疵。上訴人早知縱使先向原處分機關請求確認原處分無效，其請求亦為「無效」，才會經由訴訟，請求獨立之司法機關確認原處分有重大明顯瑕疵而無效，要求上訴人須先向原處分機關請求確認原處分無效，已屬緣木求魚矣。
(三)綜上，原判決有以上判決不適用法規或適用不當及判決理由矛盾之違法。
六、本院查：
(一)憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。
上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。次按法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解而不予遵守。
(二)查上訴人均於107年6月30日前分別經被上訴人陸軍司令部依修正前服役條例核定退伍之軍職人員。嗣因服役條例於107年修正，被上訴人陸軍司令部以原處分分別重新計算上訴人退除給與，又原處分重新計算之內容，係依服役條例規定作成，分年調整107年7月起至117年6月之退除給與及117年7月1日起之退除給與，為原判決確定之事實，並有原處分在卷可憑。而依上訴人於原審起訴時對於原處分所為事實之認定及係適用服役條例之結果本身亦均不爭執，所爭執者僅係上訴人與國家之間係屬公法上契約關係，其等已依約履行公務員之職務義務，被上訴人即應依約履行給付退除給與之義務。而被上訴人陸軍司令部於其等退伍時所作之退休俸核定並無違法，為維持該核定處分效力，不使該核定處分因原處分而變成違法，故本件不需訴願，且必需提起行政訴訟法第8條之一般給付訴訟請求被上訴人陸軍司令部廢止原處分，使原處分失其效力，回復原有狀態，方能達成目的。而被上訴人陸軍司令部刪減退伍軍人退除給與，手段及目的欠缺關聯性，違反不當連結禁止，且依服役條例重作之原處分，違反法安定性，及違反國家應尊重軍人對社會之貢獻，並對其退伍後之就學、就業、就醫、就養之憲法義務。惟查，司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，宣告修正後服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背（解釋文第1項）；同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背（解釋文第2項）；同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背（解釋文第4項）；同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉（解釋文第6項）；依憲法第78條及司法院釋字第185號解釋意旨，全國各機關及人民均應受司法院解釋效力之拘束，原審亦自應受其拘束。原判決已論明上述釋字第781號解釋意旨及應受該解釋拘束之理由，並詳述上訴人之退除給與係本於法律規定發生，而非基於公法上契約關係，進而認定被上訴人陸軍司令部依據服役條例所為原處分並無違法，更非無效，上訴人先位訴請廢止原處分，備位 訴請確認原處分無效，及於先、備位訴訟均請求給付新舊制核退給付差額，均屬無據，是原審駁回上訴人之訴，於法並無不合。
(三)上訴意旨主張因上訴人係要求被上訴人不得作成一定內容之行政處分，若被上訴人已作成對上訴人不利之一定內容之行政處分，即應依上訴人之請求自行審查，依職權為全部或一部之廢止，故其先位聲明請求被上訴人陸軍司令部自行廢止原處分，係「預防性不作為之訴」屬一般給付訴訟之特殊類型云云，核屬新的攻擊防禦方法，本院尚無從於上訴審程序加以審酌。按行政訴訟法第4條既明文規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」則人民對其所受之不利處分如有不服，自不容無視於法定之救濟程序，另主張以有請求原處分機關自行廢止原處分之公法上請求權，是此項請求無論採取課予義務訴訟或一般給付訴訟，均屬無據，不能准許。原判決雖論以上訴人依法應提起課予義務訴訟，因未經訴願，不具備實體判決要件，本應依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定予以裁定駁回，惟仍詳論上訴人先位聲明實體上之無理由(原判決第10頁至第13頁)，並以判決駁回，是其理由雖未盡妥適，惟其結論並無二致，上訴意旨求予廢棄，尚非可採。
(四)又上訴意旨指摘原判決就其備位聲明請求確認行政處分無效之訴訟，要求須於起訴前先向原處分機關請求確認其無效未被允許始得提起一節，查原判決雖曾論以上訴人依踐行行政訴訟法第6條第2項規定之程序，逕行提起本件確認處分無效訴訟，難謂合法，本應予以裁定駁回等語，而未考量行政訴訟法第6條第2項之立法目的，其實在於先由原處分機關自行審查及自行確認其所作成之行政處分是否無效，是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而係以經原處分機關為實質審查確認行政處分並非無效為已足，原判決該論述失之率斷；惟查，原判決仍詳論原處分並無行政程序法第111條規定之無效事由，認備位聲明實體上之無理由(原判決第14頁至第15頁)，並以判決駁回，是其理由亦雖未盡妥適，惟其結論並無二致，上訴意旨求予廢棄，仍非可採。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
書記官 葉 倩 如