最 高 行 政 法 院 判 決109年度年上字第289號上 訴 人 國立海洋生物博物館代 表 人 陳啟祥訴訟代理人 黃旭田 律師被 上訴 人 方力行訴訟代理人 吳展旭 律師
連星堯 律師上列當事人間公立學校教職員退休資遣撫卹條例事件，上訴人對於中華民國109年8月13日臺北高等行政法院108年度年訴字第1163號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷原處分及復審決定逾「自107年8月1日起至108年8月22日止停止被上訴人領受月退休金」部分，暨該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人曾係上訴人依教育人員任用條例聘任之館長，前經教育部以民國95年7月25日台人㈢字第0950110219號函，審定自95年8月1日退休生效，並支領月退休金。嗣上訴人查知被上訴人自95年8月1日起在正修學校財團法人正修科技大學（下稱正修科大）擔任專任教授，且每月支領薪酬總額超過法定基本工資，乃於107年7月24日以海人字第1070003340號函（下稱原處分）告知公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基管會），請其依公務人員退休資遣撫卹法第77條第1項第3款規定，自107年8月1日起，停止發放被上訴人之月退休金，並副知被上訴人，其後以107年9月5日海人字第1070004039號函，更正原處分適用之法律為公立學校教職員退休資遣撫卹條例（下稱退撫條例）。被上訴人不服，提起復審經決定駁回，遂提起行政訴訟，求為判決復審決定及原處分均撤銷。經原審以108年度年訴字第1163號判決（下稱原判決）撤銷復審決定及原處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審答辯，均引用原判決所載。
三、原判決撤銷復審決定及原處分，係以：㈠依司法院釋字第783號解釋（下稱釋字第783號解釋），退撫條例第77條第1項第3款規定，係自解釋公布之日（108年8月23日）起，失其效力，則自形式上觀察，上訴人於107年7月24日作成原處分時，退撫條例第77條第1項第3款規定尚未失效，仍屬有效之規範。然按法律與憲法牴觸者無效，為憲法第171條第1項所規定；同法第80條亦規定法官依據法律獨立審判，所稱之法律自指未與憲法牴觸之法律，即法官有遵守合憲性法律裁判之義務。行政機關作成行政處分所根據之法律，如於行政救濟程序進行中經司法院解釋宣告為違憲者，該法律條文於制定之始即已牴觸憲法，如仍承認其效力，對於根據該違憲法律所為行政處分已提起行政爭訟之受處分人，拒絕提供救濟機會，顯與實質法治國原則有違。司法院大法官於宣告法律違憲之同時，有時基於對立法機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法律所需時程等因素，避免因違憲法律立即失效，造成法律真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使立法機關審慎周延立法，以符合解釋意旨，不宣告違憲法律立即失效，而宣告定期失效，惟此不影響司法院大法官宣告法律違憲之本質（司法院釋字第725號解釋理由參照）。按撤銷訴訟實體從舊原則之適用，應以變更前後之法律均屬合憲者為前提，若原處分所依據之法律，於處分作成後經司法院大法官宣告為違憲，並諭知於一定時間失效，且於受處分人所提撤銷訴訟案件審理中，該法律已失其效力者，基於合憲秩序之維護與撤銷訴訟判斷基準時所欲維護之一般法律秩序相較，顯然前者有較強之維護理由，因此，行政法院應依裁判當時合憲有效之法律為基準，不得再適用該違憲之法律，而應認定依該違憲法律作成之行政處分違法，方足以達成行政訴訟保障人民權益之目的；於此情形，行政法院判斷處分合法與否之基準時點，不再適用實體從舊原則，而應例外地以言詞辯論終結時之法律為裁判基準。退撫條例第77條第1項第3款既經釋字第783號解釋，認為違反憲法保障之平等權，且於原審言詞辯論終結前之108年8月23日起即已失效，依上說明，原審於裁判時應將此情形納入考量，認定上訴人依據該違憲法律作成之原處分，係屬違法，復審決定未予糾正，同有違誤，被上訴人訴請撤銷，為有理由，應予准許。㈡又被上訴人撤回對基管會起訴後，雖提出再開辯論聲請狀，主張撤回對基管會起訴之意思表示係屬錯誤，爰依民法第88條規定撤銷。然依行政訴訟法第113條第1至3項及第114條第1項等規定，撤回訴訟請求屬單方訴訟行為，於被上訴人向行政法院為撤回之意思表示時，即發生撤回效力。基管會自107年8月1日起對被上訴人停止發放退休金，係依海生館以原處分之通知所為，基管會本身未作成任何處分，被上訴人將非原處分機關之基管會列為本件撤銷訴訟之被告，本屬於法未合，經原審於言詞辯論期日闡明此部分起訴之適法性疑義後，被上訴人訴訟代理人因而撤回對基管會之起訴，此一撤回訴訟之意思表示，核無任何意思表示之內容或表示行為有錯誤之情形。是被上訴人主張其訴訟代理人對基管會撤回起訴之意思表示有錯誤，得依民法第88條規定撤銷云云，要非可採，其以此為由聲請再開言詞辯論，自無必要等語。
四、上訴人上訴意旨略以：㈠依司法院釋字第185號、第177號、第686號解釋及法安定性原則，大法官解釋之效力，係自解釋公布之日生效，僅例外係就人民聲請解釋之原因案件，及原聲請人以外之人以同一法令牴觸憲法疑義聲請解釋者，亦具有個案救濟之溯及效力。觀諸司法院釋字第741號解釋蔡明誠大法官意見書，我國大法官解釋效力亦不採違憲法令無效說，而採違憲法令立即失效停止適用、不予適用或不再援用說，是從解釋公布之日起生效。㈡另按本院100年度判字第1955號判決、100年度判字第1836號判決、101年度判字第835號判決、102年度判字第183號判決意旨，本院向來肯認，司法院大法官解釋，若未於解釋文內另定應溯及生效或應定期失效之明文者，其時間效力，除聲請人聲請解釋之案件外，係自解釋公布當日起向將來發生效力。㈢據上，司法院解釋效力自解釋公布日起生效，為司法院解釋所闡明且為本院穩定見解，惟查，原判決率自認定司法院解釋效力及於公布日前之原處分，並進而推翻撤銷訴訟之合法性判斷時間點是處分作成時之見解，而例外以釋字第783號解釋公布日為準，不僅違背司法院解釋及本院就釋字效力應自公布日起生效之見解，尚且違反本院向來就撤銷訴訟合法性以行為時為準之見解，而有判決不適用法規或適用不當之違法，應予廢棄。另釋字第783號解釋並非依人民聲請所作，而是立法委員聲請，自無適用司法院釋字第177號、第193號及第686號解釋之個案救濟效力，原判決不察竟率自認定本件具個案救濟效力，違背釋字第783號解釋所闡述：「應自本解釋公布之日起，失其效力。」而有判決違憲之情。㈣此外，依本院109年度大字第3號裁定、92年12月份第2次庭長法官聯席會議及99年度判字第1161號判決見解可知，撤銷訴訟之合法性基準判斷時點，應以處分作成時之事實及法律狀態為據，而非擴及至事實審言詞辯論終結前，原判決悖於本院歷來見解，就撤銷訴訟之合法性判斷基準時點，捨棄以原處分作成時為斷，改採事實審言詞辯論終結前為據，與課予義務之訴合法性判斷基準時點混淆，有判決適用法令不當之違法。
五、本院查：㈠憲法第171條規定：「（第1項）法律與憲法牴觸者無效。（
第2項）法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院解釋憲法，所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，業經司法院釋字第185號解釋宣示在案。上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。憲法第80條規定法官依據法律獨立審判，所稱之法律，自指未與憲法牴觸之法律，即法官有遵照合憲性法律裁判之義務。故行政法院對於審理中之撤銷訴訟事件，在訴訟之程序標的處分所依據之法律，已經司法院大法官之憲法解釋或由憲法法庭裁判宣告為違憲並立即失效者，即應依憲法解釋或憲法法庭裁判意旨而為裁判，不得再以經宣告違憲並失效的法律，作為維持程序標的處分合法性的法律依據，方足以落實憲法解釋或憲法裁判之意旨，並使人民權利或法律上利益獲得有效救濟，貫徹憲法法治國原則。
㈡查被上訴人曾係上訴人依教育人員任用條例聘任之館長，前
經教育部審定自95年8月1日退休生效，並支領月退休金。嗣上訴人查知被上訴人自95年8月1日起在正修科大擔任專任教授，且每月支領薪酬總額超過法定基本工資，乃以原處分告知基管會，請其依公務人員退休資遣撫卹法第77條第1項第3款規定，自107年8月1日起，停止發放被上訴人之月退休金，並副知被上訴人；其後以107年9月5日海人字第1070004039號函，更正原處分適用之法律為退撫條例。嗣因司法院108年8月23日作成釋字第783號解釋，認為退撫條例第77條第1項第3款規定與憲法保障平等權之意旨有違，應自該號解釋公布之日起，失其效力。上訴人遂以108年9月5日海人字第1080003777號函（下稱後處分）通知被上訴人自108年8月23日起恢復支領月退休金及優惠存款利息之權利，並對其補發108年8月23日起至同年9月30日止之退撫新制實施前月退休金等情，為原審依法確定之事實。準此：
⒈廢棄原判決並駁回被上訴人在第一審之訴部分：
被上訴人起訴後，上訴人已於108年9月5日作成後處分，原處分關於108年8月23日以後停發月退休金部分，已因後處分之作成而失其規制效力。被上訴人仍訴請撤銷該部分原處分及復審決定，核屬欠缺權利保護必要，原審未闡明使被上訴人減縮訴之聲明，仍依被上訴人所請撤銷該部分原處分及復審決定，自有未合。上訴意旨理由雖有不同，惟本院不受上訴理由之拘束，上訴人請求廢棄原判決前開部分，仍應認為有理由，且本件依原判決確定之事實，本院已可自為判決，爰將原判決關於撤銷原處分及復審決定逾「自107年8月1日起至108年8月22日止停止領受月退休金」部分，暨該訴訟費用部分均廢棄，並就廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴。
⒉駁回上訴部分：
行政處分所依據之法律在訴訟救濟程序中，經司法院解釋宣告違憲並立即失效者，行政法院應依裁判當時之憲法解釋意旨為裁判基準，不得再以經宣告違憲並失效之法律，作為支持程序標的處分合法性之法律依據，業經論述如前。是上訴人作成原處分所依據之退撫條例第77條第1項第3款已經釋字第783號解釋宣告違憲而失其效力，則上訴人依退撫條例第77條第1項第3款作成原處分關於「自107年8月1日起至108年8月22日停止被上訴人領受月退休金」部分，即有違誤，原判決撤銷該部分原處分及復審決定，並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分違法，求予廢棄為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 林 惠 瑜法官 鄭 小 康法官 林 玫 君法官 洪 慕 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
書記官 張 玉 純