最 高 行 政 法 院 判 決109年度年上字第293號上 訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬訴訟代理人 陳雪芳被 上訴 人 謝祖松上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年8月27日臺北高等行政法院108年度年訴字第1053號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決主文第2項關於「上訴人應給付被上訴人自107年8月1日起至同年9月30日止，每月按新臺幣38,134元計算之退休俸」部分及該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔；駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、爭訟概要：
(一)被上訴人原係軍職人員，於民國95年8月1日退伍，前經核定支領退休俸及優惠存款（下稱優存）利息。嗣國防部海軍司令部依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱107年服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國海人管字第1070004994號函及函附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸：專案編號00-00-00000，下稱前處分），分年調整被上訴人自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與（即107年軍公教年金改革）。
(二)其後，上訴人以被上訴人因任職私立大學專任教師，且每月公（勞）保投保薪資已逾公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額新臺幣（下同）33,140元，屬107年服役條例第34條第1項第3款（業於111年1月19日修正刪除，下稱系爭規定）之人員，遂依107年服役條例第34條第2項及第46條規定，分別以107年9月26日輔給字第1070079772號函（下稱107年9月26函，即原處分1）及107年9月28日輔給字第10700080573號函（下稱107年9月28日函，即原處分2），通知被上訴人自107年服役條例修正施行後之下個學年度即107年8月1日起應停止領受退除給與及停止辦理優存事宜，至原因消滅時恢復；並請於收訖107年9月28日函之30日內，赴臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）原開戶分行辦理相關手續，並繳還自應暫停、停止或喪失優存權利之日起溢領或誤領之金額；屆期不繳還者，依行政執行法相關規定移送強制執行。復再以107年10月12日輔給字第1070084443號函（下稱原處分3，與原處分1、原處分2合稱為原處分）追繳因查證作業因素，致107年8月1日至107年9月30日溢撥之退休俸金76,268元。被上訴人不服原處分，循序於108年4月29日向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：⒈原處分1、2關於自107年8月1日起至108年8月22日止部分及其訴願決定均撤銷；原處分3及其訴願決定均撤銷。⒉上訴人應給付被上訴人「自107年8月1日起到108年6月30日止，每月按38,134元計算，並自108年7月1日起至108年8月22日止，每月按新臺幣38,125元計算」之退休俸。
(三)上訴人嗣因司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，宣告原處分依據之系爭規定與憲法保障平等權之意旨有違，自該解釋公布之日起失其效力，乃以108年8月28日輔給字第10800680399號函（下稱後處分），通知自108年8月23日起，恢復發放被上訴人支領退休俸金及辦理優存權利，同時自上述日期起廢止原處分。經原審以108年度年訴字第1053號判決（下稱原判決）：原處分1、2關於自107年8月1日至108年8月22日止部分及其訴願決定均撤銷；原處分3及其訴願決定均撤銷。另上訴人應給付被上訴人「自107年8月1日起到108年6月30日止，每月按38,134元計算，並自108年7月1日起至108年8月22日止，每月按38,125元計算」之退休俸。上訴人不服遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回或發回原審更為審理。
二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之聲明及答辯均引用原判決所載。
三、原判決為上訴人不利之判決部分，係以：
(一)國防部海軍司令部依107年服役條例第26條、第46條等規定，以前處分分10年調整被上訴人之退除給與，其支給機關有
二：一為上訴人、另一為公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金會），而有4件處分介入：⒈上訴人函知被上訴人，自107年8月1日起停止退除給與，至原因消滅時回復（原處分1）。⒉上訴人函告被上訴人及臺灣銀行，自107年8月1日起停止辦理優存（原處分2）。⒊上訴人函知被上訴人，因停止受領退休俸資格，請繳還溢撥退休俸金76,268元（原處分3）。⒋退撫基金會以108年4月16日台管業一字第1081443957號函知被上訴人，應停止受領退休俸，繳回已領107年8月1日至107年10月31日之新制退休俸共49,023元等（此部分經被上訴人另行起訴，經另案原審109年度年簡上字第5號裁定：於本件行政訴訟事件終結前，停止訴訟程序）。足見本案訟爭只包含上訴人有關被上訴人退休俸的70％部分，並未包含另30％由退撫基金會撥付部分，另30％被上訴人與退撫基金會間之爭議，被上訴人選擇另案處理。上訴人因司法院釋字第781號解釋，以後處分通知自108年8月23日起同時廢止原處分1、2，並自該日起恢復被上訴人遭停止之退除給與。故本案所涉為107年8月1日至108年8月22日為止，是否應予核發被上訴人月退休金的70％。
(二)依司法院釋字第188號解釋意旨，違憲之法律若未於解釋文另有明定，原則上係從公布當日起向後失效，其主要係著眼於法安定性的考量，認為法律在被宣告違憲以前，任何人都不得否認其效力。惟憲法所欲達成的目的，並非僅有法安定性之維護，尚有保障人民基本權等重要價值，若過度傾斜於法安定性，反而可能使其他建構憲法基礎之重要價值無法達成。上述例外不乏出現於我國釋憲實務，例如：司法院釋字592號解釋雖考量全面溯及可能過度影響法安定性，另一方面又審酌基本權利之保障，認於司法院釋字第582號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，仍在一定範圍內得以溯及適用。另司法院釋字第752號解釋亦認該號解釋之標的應自解釋公布之日起失其效力，但對於判決尚未確定且尚未提出上訴者、或已提出上訴，但仍繫屬中之案件，即使不是該號解釋之原因案件，仍得依該號解釋之意旨救濟。又司法院釋字第786號有關公職人員利益衝突迴避法第14條前段規定宣告違憲，本解釋公布之日尚在行政救濟程序中之其他案件，法院及相關機關應依本解釋意旨及107年6月13日修正公布之公職人員利益衝突迴避法規定辦理。復依憲法訴訟法第52條第1項、第53條第1項、第38條等規定，可知法規範既經宣告違憲且立即失效，各法院對於已經繫屬而尚未終結之案件，自應依判決意旨為裁判，不能再以遭到違憲立即失效宣告的法規範作為裁判依據。
(三)依法作成的行政處分，原則上不會因事後之事實或法規變更而構成違法，故行政處分是否合法取決於作成該處分時之事實或法規狀態。惟如係具有持續效力之行政處分，其效力既有持續性，則應以行政法院言詞辯論終結前之事實或法律判斷該處分之適法性。原處分1、2乃具有持續效力之行政處分，其違法判斷基準時，應依行政法院言詞辯論終結前之事實或法律判斷該處分之違法性。若依司法院釋字第781號解釋文義，107年8月1日至108年8月22日之期間，系爭規定因尚未遭宣告違憲，似無法規變更之情況，原處分1、2之違法判斷基準時，似以該時段之事實及法規判斷之。至於原處分3僅為追繳溢領退休俸之處分，並非持續效力之行政處分，但係以原處分1合法有效為前提，故如依一般判斷標準，原處分3之違法判斷基準，似應同於原處分1之判斷時點。惟為貫徹憲法意旨，經權衡法安定性及個案正義後，本件原處分仍應以事實審言詞辯論終結時為違法判斷基準時，被上訴人訴請撤銷原處分之規制效力雖係於司法院釋字第781號解釋以前，但本院仍應依該號解釋之意旨裁判等語，為其論據。
四、本院按：
(一)憲法第171條規定：「（第1項）法律與憲法牴觸者無效。（第2項）法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院解釋憲法，所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，業經司法院釋字第185號解釋宣示在案。上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。憲法第80條規定法官依據法律獨立審判，所稱之法律，自指未與憲法牴觸之法律，即法官有遵照合憲性法律裁判之義務。再者，108年1月4日修正公布之憲法訴訟法第53條第1項規定：「判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。」其立法理由揭示：「審酌本法第38條規定憲法法庭之判決發生全面性拘束力，則應使在各法院繫屬中之所有案件，不再適用違憲之法規範。爰於第1項規定，法規範受宣告立即失效者，各法院對於繫屬中而尚未終結之案件，應依憲法法庭判決意旨為裁判。」故行政法院對於審理中之撤銷訴訟事件，在訴訟之程序標的處分所依據之法律，已經司法院大法官之憲法解釋或由憲法法庭裁判宣告為違憲並立即失效者，即應依憲法解釋或憲法法庭裁判意旨而為裁判，不得再以經宣告違憲並失效的法律，作為維持程序標的處分合法性的法律依據，方足以落實憲法解釋或憲法法庭裁判之意旨，並使人民權利或法律上利益獲得有效救濟，貫徹憲法法治國原則。
(二)107年服役條例第33條第1項前段規定：「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。」第34條第1項第3款、第2項、第4項規定：「（第1項）支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。（第2項）本條例修正施行前……有前項第3款情形者，自本條例修正施行後之下個學年度起施行。……（第4項）未依第1項或第2項規定停止領受退休俸或贍養金，而有溢領情事者，由支給機關依法追繳自應停止領受日起溢領之金額。」第46條第1項、第2項、第3項規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。」又依107年服役條例第46條第2項規定授權訂定之「陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法」第16條規定：「（第1項）軍官、士官有本條例應剝奪、減少、喪失、停止或暫停領受退除給與情事者，軍官、士官或其遺族應主動通知審定機關、輔導會、再任機關及受理優存機構，停止辦理優存。但停止或暫停原因消滅後，得檢附證明文件，申請回復請領權利或繼續發給。（第2項）前項人員未依規定停止辦理優存者，由支給機關以書面行政處分，命當事人於30日內繳還自應暫停、停止或喪失優存權利之日起溢領或誤領之金額；屆期不繳還者，支給機關應依行政執行法相關規定移送強制執行，同時副知受理優存機構。」而司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋：「陸海空軍軍官士官服役條例第34條第1項第3款規定：『支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。』與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。」
(三)所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。而行政機關就法律關係或由法律關係產生之權利或義務，或就法律上具有重要性之人或物之性質，以可產生存續力之方式所為具有拘束力之確認，是為確認處分，因具有規制之性質，仍為行政處分。依前揭㈡所列法條規定可知，支領退休俸之軍官、士官有系爭規定「再任私立學校職務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額」之情事，屬於法定停發退除給與及優存之原因，應主動通知審定機關、上訴人、再任機關及受理優存機構，無庸待主管機關另以行政處分核定或下命停發，即發生停止領受退除給與及優存權利的法律效果。軍官、士官若有溢領退除給與或優存情事者，支給機關得以書面行政處分命其繳還溢領之金額，屆期不繳還者，得移送強制執行。依原判決認定之事實，被上訴人於95年8月1日退伍生效後，再任私立大學專任教師，屬系爭規定之人員，上訴人分別以原處分1、2，通知被上訴人自107年服役條例修正施行後之下個學年度即107年8月1日起應停止領受退除給與及停止辦理優存事宜，至原因消滅時恢復，並請被上訴人逕赴臺灣銀行原開戶分行辦理相關手續，另副知臺灣銀行。以上2函係告知被上訴人107年服役條例第34條、第46條之法律效果及被上訴人為相對應之作為，並教示其法律救濟方法，揆諸上開說明，性質上為確認性行政處分，即確認被上訴人該當系爭規定即107年服役條例第34條第1項第3款所定「再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額」之要件，及其自107年8月1日起停止領受退除給與及停止辦理優存事宜，俟停止原因消滅時恢復。被上訴人不服，循序向原審提起如上聲明所示之撤銷訴訟及給付訴訟，其訴訟類型之選擇，尚無違誤。又司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，宣告原處分依據之系爭規定與憲法保障平等權之意旨有違，自該解釋公布之日起失其效力。上訴人遂以後處分，通知被上訴人自108年8月23日起，恢復被上訴人支領退休俸金及辦理優存權利。由原處分及後處分之內容兩相對照，可知原處分對被上訴人停發108年8月23日以後之月退休俸部分，因後處分作成而失其規制效力，惟原處分對被上訴人停發107年8月1日至108年8月22日（下稱系爭期間）月退休俸之規制效力，並未因後處分之作成而解消。而上訴人作成原處分所依據之系爭規定，業經司法院釋字第781號解釋以其有違憲法保障平等權之意旨，而認定為違憲，則原處分1、2以系爭規定作為停發被上訴人退休給與之法律上依據，及原處分3以系爭規定作為追繳溢撥之退休俸，均屬違法，原判決據以撤銷，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞主張司法院釋字第781號解釋作成時，已有相關案件提起行政訴訟救濟中，大法官並未如司法院釋字第592號、第752號、第786號解釋明示行政救濟中之個案如何適用司法院大法官解釋意旨，僅表示自解釋公布之日起失其效力，實已衡酌法安定性原則及基本權保障等所為之裁量，而不賦予個案溯及效力，顯有不適用法規或適用不當之違背法令云云，尚無可取。
(四)行政訴訟法第8條規定：「(第1項）人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。(第2項）前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」準此，一般給付訴訟之裁判，如以行政處分應否撤銷為據者，依行政訴訟法第8條第2項規定，應於提起撤銷訴訟時一併請求，如原告未為請求者，審判長應告以得為請求，以達訴訟經濟之目的，並免裁判結果相互牴觸。原處分1、2關於對被上訴人停發系爭期間退除給與部分，因有上述違法情形，業經原判決撤銷而溯及既往失其效力。上訴人以原處分3命被上訴人追繳因查證作業因素，致107年8月1日至107年9月30日溢撥之退休俸金76,268元，亦無理由，原判決撤銷原處分3及其訴願決定，自無不合。又原判決依被上訴人請求，判命上訴人應給付被上訴人自107年8月1日起到108年6月30日止，每月按38,134元計算，並自108年7月1日起至108年8月22日止，每月按38,125元計算之退休俸，固非無據。
惟原判決既已撤銷原處分3及其訴願決定，免除被上訴人繳還義務，被上訴人於原審之聲明第2項猶請求上訴人應給付被上訴人「自107年8月1日起至同年9月30日止，每月按38,134元計算」之退休俸，將使被上訴人重複受領107年8月1日至107年9月30日之退休俸76,268元，自有未洽。原審未查，仍於原判決第2項判命上訴人應給付被上訴人如原判決第2項之退休俸，其中就「自107年8月1日起至同年9月30日止，每月按38,134元計算」之退休俸部分，自有違誤，核有判決適用法規不當之違背法令事由。
(五)綜上所述，原判決第1項關於撤銷原處分1、2就107年8月1日至108年8月22日部分及其訴願決定部分；撤銷原處分3及其訴願決定部分，其認事用法並無不合，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，即為無理由，應予駁回。然原判決第2項關於判命上訴人應給付被上訴人「自107年8月1日起至同年9月30日止，每月按38,134元計算之退休俸」部分，於法既有不合，上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，即非無據，且依原審確定之事實，本院已可自為判決，爰將原判決第2項關於此部分及該訴訟費用部分均廢棄，並駁回被上訴人此部分之訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 許 瑞 助法官 王 俊 雄法官 鍾 啟 煒法官 侯 志 融以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
書記官 蕭 君 卉