最 高 行 政 法 院 判 決109年度年上字第299號上 訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬訴訟代理人 陳雪芳被 上訴 人 楊承亮等28人 （姓名及住所詳如附表所示）共 同訴訟代理人 賴劭筠 律師
賴淳良 律師上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年8月26日臺北高等行政法院108年度年訴字第1195號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、爭訟概要：
(一)被上訴人原係軍職人員，均於民國107年6月30日前退伍，前經核定支領退休俸及優惠存款（下稱優存）利息。嗣上訴人以被上訴人因任職如下述原判決附表所示之私立大學專任教師，且每月公（勞）保投保薪資已逾公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額新臺幣（下同）33,140元，屬107年6月21日修正公布、同年6月23日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱107年服役條例）第34條第1項第3款（業於111年1月19日修正刪除，下稱系爭規定）之人員，依107年服役條例第34條第2項及第46條規定，分別以107年9月26日輔給字第1070079772號函（下稱107年9月26函，即原處分1）及107年9月28日輔給字第10700080573號函（下稱107年9月28日函，即原處分2，與原處分1合稱原處分），通知被上訴人自107年服役條例修正施行後之下個學年度即107年8月1日起應停止領受退除給與及停止辦理優存事宜，至原因消滅時恢復；並請於收訖107年9月28日函之30日內，赴臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）原開戶分行辦理相關手續，並繳還自應暫停、停止或喪失優存權利之日起溢領或誤領之金額；屆期不繳還者，依行政執行法相關規定移送強制執行。被上訴人不服原處分，循序於108年7月22日向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分關於自107年8月1日起至原判決附表備註欄所示恢復日之前1日止部分均撤銷。
(二)上訴人嗣因被上訴人離職、退休；復因司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，宣告原處分依據之系爭規定與憲法保障平等權之意旨有違，自該解釋公布之日起失其效力，乃分別作成原判決附表所示日期起，恢復被上訴人支領退休俸金及辦理優存權利，同時自上述日期起廢止原處分（下稱後處分）。經原審以108年度年訴字第1195號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分關於自107年8月1日起至如該附表備註欄所示恢復日之前1日止部分。上訴人不服遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回或發回原審更為審理。
二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)原處分雖經上訴人以後處分廢止而向後失效，上訴人並已自如原判決附表備註欄所示之日期起，恢復被上訴人支領退休俸金及辦理優存權利，惟原處分經後處分廢止前，上訴人停發被上訴人自107年8月1日起至如原判決附表備註欄所示恢復日之前1日止之退休俸金及停辦優存權利，且迄未恢復之規制效力仍然存在，被上訴人訴請撤銷原處分，有可回復之法律上利益，具有權利保護之必要，仍應許其提起。
(二)系爭規定已經司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認系爭規定與憲法保障平等權之意旨有違，自該解釋公布之日起，失其效力。雖於形式上觀察，上訴人於107年9月26日及107年9月28日作成原處分時，該規定仍屬有效之規範，原處分並無違法。然而，系爭規定既然違反憲法上保障之平等權，於制定時即已牴觸憲法，而屬違憲之法律。如仍承認其規範效力，拒絕提供其提起行政爭訟，有違實質法治國原則。另由司法院釋字第786號有關公職人員利益衝突迴避法之解釋、本院103年度判字第716號判決意旨、108年1月4日修正公布之憲法訴訟法第53條第1項規定之立法理由，可知系爭規定為違憲的法律，已自108年8月23日起失效，原審自應於裁判時將此一法治狀態納入考量，不再適用，而應認定依據該違憲法律作成的原處分為違法，而應予撤銷。
四、本院按：
(一)憲法第171條規定：「（第1項）法律與憲法牴觸者無效。（第2項）法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院解釋憲法，所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，業經司法院釋字第185號解釋宣示在案。上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。憲法第80條規定法官依據法律獨立審判，所稱之法律，自指未與憲法牴觸之法律，即法官有遵照合憲性法律裁判之義務。再者，108年1月4日修正公布之憲法訴訟法第53條第1項規定：「判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。」其立法理由揭示：「審酌本法第38條規定憲法法庭之判決發生全面性拘束力，則應使在各法院繫屬中之所有案件，不再適用違憲之法規範。爰於第1項規定，法規範受宣告立即失效者，各法院對於繫屬中而尚未終結之案件，應依憲法法庭判決意旨為裁判。」故行政法院對於審理中之撤銷訴訟事件，在訴訟之程序標的處分所依據之法律，已經司法院大法官之憲法解釋或由憲法法庭裁判宣告為違憲並立即失效者，即應依憲法解釋或憲法法庭裁判意旨而為裁判，不得再以經宣告違憲並失效的法律，作為維持程序標的處分合法性的法律依據，方足以落實憲法解釋或憲法法庭裁判之意旨，並使人民權利或法律上利益獲得有效救濟，貫徹憲法法治國原則。
(二)107年服役條例第33條第1項前段規定：「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。」第34條第1項第3款、第2項、第4項規定：「（第1項）支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。（第2項）本條例修正施行前……有前項第3款情形者，自本條例修正施行後之下個學年度起施行。……（第4項）未依第1項或第2項規定停止領受退休俸或贍養金，而有溢領情事者，由支給機關依法追繳自應停止領受日起溢領之金額。」第46條第1項、第2項、第3項規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。」又依107年服役條例第46條第2項規定授權訂定之「陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法」第16條規定：「（第1項）軍官、士官有本條例應剝奪、減少、喪失、停止或暫停領受退除給與情事者，軍官、士官或其遺族應主動通知審定機關、輔導會、再任機關及受理優存機構，停止辦理優存。但停止或暫停原因消滅後，得檢附證明文件，申請回復請領權利或繼續發給。（第2項）前項人員未依規定停止辦理優存者，由支給機關以書面行政處分，命當事人於30日內繳還自應暫停、停止或喪失優存權利之日起溢領或誤領之金額；屆期不繳還者，支給機關應依行政執行法相關規定移送強制執行，同時副知受理優存機構。」而司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋：「陸海空軍軍官士官服役條例第34條第1項第3款規定：『支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。』與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。」
(三)所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。而行政機關就法律關係或由法律關係產生之權利或義務，或就法律上具有重要性之人或物之性質，以可產生存續力之方式所為具有拘束力之確認，是為確認處分，因具有規制之性質，仍為行政處分。依前揭㈡所列法條規定可知，支領退休俸之軍官、士官有系爭規定「再任私立學校職務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額」之情事，屬於法定停發退除給與及優存之原因，應主動通知審定機關、上訴人、再任機關及受理優存機構，無庸待主管機關另以行政處分核定或下命停發，即發生停止領受退除給與及優存權利的法律效果。軍官、士官若有溢領退除給與或優存情事者，支給機關得以書面行政處分命其繳還溢領之金額，屆期不繳還者，得移送強制執行。依原判決認定之事實，被上訴人係退伍軍職人員，前經核定支領退休俸及優存利息後，再任私立大學專任教師，屬系爭規定之人員，上訴人分別以原處分1、2，通知被上訴人自107年服役條例修正施行後之下個學年度即107年8月1日起應停止領受退除給與及停止辦理優存事宜，至原因消滅時恢復，並請被上訴人逕赴臺灣銀行原開戶分行辦理相關手續，另副知臺灣銀行。以上2函係告知被上訴人107年服役條例第34條、第46條之法律效果及被上訴人為相對應之作為，並教示其法律救濟方法，揆諸上開說明，性質上為確認性行政處分，即確認被上訴人該當系爭規定即107年服役條例第34條第1項第3款所定「再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額」之要件，及其自107年8月1日起停止領受退除給與及停止辦理優存事宜，俟停止原因消滅時恢復。被上訴人不服，循序向原審提起如上聲明所示之撤銷訴訟，其訴訟類型之選擇，尚無違誤。又司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，宣告原處分依據之系爭規定與憲法保障平等權之意旨有違，自該解釋公布之日起失其效力。上訴人遂以後處分，通知被上訴人自108年8月23日起，恢復被上訴人支領退休俸金及辦理優存權利。由原處分及後處分之內容兩相對照，可知原處分對被上訴人停發如原判決附表備註欄所示恢復日（編號8、27、28之108年2月1日、編號7、23之108年8月1日、編號1至6、9至22、24至26之108年8月23日）以後之退休俸部分，因後處分作成而失其規制效力，惟原處分對被上訴人停發107年8月1日至108年1月31日、同年7月31日、同年8月22日月退休俸之規制效力，並未因後處分之作成而解消。
而上訴人作成原處分所依據之系爭規定，業經司法院釋字第781號解釋以其有違憲法保障平等權之意旨，而認定為違憲，則原處分以系爭規定作為停發被上訴人退除給與之法律上依據，自屬違法而應予撤銷。原判決撤銷該部分原處分及其訴願決定，並無不合。上訴意旨仍執前詞主張司法院釋字第781號解釋作成時，已有相關案件提起行政訴訟救濟中，大法官並未如司法院釋字第592號、第752號、第786號解釋明示行政救濟中之個案如何適用司法院大法官解釋意旨，僅表示自解釋公布之日起失其效力，實已衡酌法安定性原則及基本權保障等所為之裁量，而不賦予個案溯及效力，顯有不適用法規或適用不當之違背法令云云，尚無可取。
(四)綜上所述，原判決認事用法並無不合，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，即為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 許 瑞 助法官 王 俊 雄法官 鍾 啟 煒法官 侯 志 融以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
書記官 蕭 君 卉