最 高 行 政 法 院 裁 定109年度年上字第227號上 訴 人 余金唐
張智凱楊為國林立強施卜方吳奇原簡嘉成共 同訴訟代理人 楊啓志 律師
林鼎越 律師被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 劉任遠訴訟代理人 周秀娟（兼送達代收人）
鄭珮言吳俊偉上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年6月3日臺北高等行政法院108年度年訴字第1213號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件行政訴訟上訴後，被上訴人代表人由熊厚基變更為劉任遠，茲由新任代表人於民國111年5月24日具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋或憲法法庭裁判，則應揭示該解釋或裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
三、事實概要㈠緣上訴人余金唐原係被上訴人的○○○○○等士官長，於84年6月2
8日就讀前○○○○○○學校（91年8月1日改制為○○○○○○學院，下稱前○○學校）常備士官班87年班，87年6月27日畢業任官，經被上訴人以107年5月23日國空人勤字第1070005690號令核定退伍，支領退休俸，自107年7月5日零時生效。嗣被上訴人依107年6月21日修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例；就第26條、第37條、第45條、第46條自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行）第23條第1項第2款及第26條第2項第2款規定，以107年7月9日國空人勤字第1070007483號函重新審定其退除給與。旋被上訴人以上訴人余金唐非補償金發給對象，且其已依服役條例第29條第9項規定完成補繳就讀軍校期間退撫基金費用，乃以107年12月13日國空人勤字第1070028230號函重新審定其退除給與。
㈡緣上訴人張智凱原係被上訴人的○○○中校，於84年8月20日就
讀前○○學校專科班，87年2月21日畢業任官，經被上訴人以107年6月19日國空人管字第1070006772號令核定退伍，支領退休俸，自107年7月21日零時生效，並以107年7月16日國空人勤字第1070007759號函核發退除給與。旋公務人員退休撫卹基金管理委員會以107年7月25日台管業一字第1071397678號書函知被上訴人略以，上訴人張智凱應依服役條例第29條第9項規定，完成補繳軍校年資退撫基金費用後，始得併計退除給與年資，且再一次補償金是否應予發給尚待查明等語，暫緩撥付其退除給與。被上訴人復以上訴人張智凱非補償金發給對象，且其已完成補繳就讀軍校期間退撫基金費用，乃以107年12月22日國空人勤字第1070028671號函重新審定其退除給與。
㈢緣上訴人楊為國原係○○○○○○○上校，於84年8月20日就讀前○○
學校，87年2月21日任官，經被上訴人以107年6月4日國空人勤字第1070006151號函核發退除給與，並自107年7月5日生效。嗣被上訴人依服役條例第26條等規定，以107年7月12日國空人勤字第1070007644號函修正核發其退除給與。旋被上訴人以上訴人楊為國非補償金發給對象，且其已完成補繳退撫基金費用，乃以107年12月22日國空人勤字第1070028672號函更正核發其退除給與，退除給與年資計21年4月14日，支領退休俸，並加發一次退伍金。
㈣緣上訴人林立強原係○○○○○○○○○○等士官長，於84年6月28日就
讀前○○學校常備士官班87年班，87年6月27日畢業任官，經被上訴人以107年5月24日國空人勤字第1070005766號令核定退伍，支領退休俸，自107年7月6日零時生效。嗣被上訴人依服役條例第26條等規定，以107年7月9日國空人勤字第1070007456號函重新審定其退除給與。旋被上訴人以上訴人林立強非補償金發給對象，且其已依服役條例第29條第9項規定完成補繳就讀軍校期間退撫基金費用，乃以107年12月13日國空人勤字第1070028296號函重新審定其退除給與。
㈤緣上訴人施卜方原係被上訴人○○○○等士官長，於83年6月28日
就讀前○○學校常備士官班86年班，86年6月28日畢業任官，經被上訴人以107年6月26日國空人勤字第1070006971號令核定退伍，自107年7月5日零時生效，支領退休俸，並以107年7月9日國空人勤字第1070007474號函核發退除給與。旋被上訴人以上訴人施卜方非補償金發給對象，且其已依服役條例第29條第9項規定完成補繳就讀軍校期間退撫基金費用，乃以107年12月13日國空人勤字第1070028234號函重新審定其退除給與。
㈥緣上訴人吳奇原原係○○○○○○○○○○○○○○○○等士官長，於84年6月
28日就讀前○○學校常備士官班87年班，87年6月27日畢業任官，經被上訴人以107年5月23日國空人勤字第1070005687號令核定退伍，支領退休俸，自107年7月5日零時生效。嗣被上訴人依服役條例第23條第1項第2款及第26條第2項第2款規定，以107年7月11日國空人勤字第1070007586號函重新審定其退除給與。旋被上訴人以上訴人吳奇原非補償金發給對象，且其已依服役條例第29條第9項規定完成補繳就讀軍校期間退撫基金費用，乃以107年12月13日國空人勤字第1070028282號函重新審定其退除給與。
㈦緣上訴人簡嘉成原係○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○等士官長，於84
年6月28日就讀前○○學校常備士官班87年班，87年6月27日畢業任官，經被上訴人以108年2月27日國空人勤字第1080002241號令核定退伍，自108年3月29日零時生效，支領退休俸並加發一次退伍金。
㈧上訴人不服，各自提起訴願，分別經國防部以如附表所示之
訴願決定駁回，遂合併提起行政訴訟，並聲明如附表起訴聲明欄所示。嗣上訴人經數次變更，最後一次於109年5月20日言詞辯論期日當庭將聲明變更為如附表言辯聲明欄所示。經原審准許上訴人訴之變更，並以臺北高等行政法院108年度年訴字第1213號判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，乃提起本件上訴。
四、上訴意旨略謂：㈠鈞院94年度判字第665號判決主要涉及公務人員之受訓資格廢
止有無理由之問題，與本件所涉及之軍人年資計算，並無關連，且觀諸該判決全文，亦無原判決所引用之內容，原判決顯然有得心證之理由與援引之判決證據相互矛盾之情形，則原判決顯有判決理由矛盾之當然違背法令。若原判決所欲援引被上訴人於原審時所提之鈞院94年度判字第663號判決，則該件之上訴人係主張其就讀軍校之「4年3月」應完全列入計算其退休年資，法院認定應依「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」（下稱退除年資統計表），將其軍校年資計入2年3個月軍職年資得申請併計公務人員退休年資，故並非完全排除其就讀軍校年資，而此與本件上訴人主張依「退除年資統計表」及107年6月28日修正公布之「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第34條之附表一」規定，折算上訴人就讀軍校年資至其舊制年資之主張相符［且85年12月31日（即舊制部分）以前就讀軍事院校之年資，不須補繳退撫基金費用，即可計算併計年資，該附表一之說明一參照］，反而係本件被上訴人將上訴人就讀軍校年資完全排除不計入退休年資之主張係嚴重違反鈞院94年度判字第663號判決意旨，而原審不查，竟採認被上訴人之錯誤主張，曲解鈞院94年度判字第663號判決意旨，顯有判決違背法令。
按鈞院103年度判字第288號判決意旨，該件之上訴人於67年間即已退伍，無法將其就讀軍校之年資適用「退除年資統計表」折算服現役之年資，並非認定於87年6月5日以後退伍之人，亦無法適用「退除年資統計表」，將軍校之年資折算服現役之年資，上訴人係於87年6月5日以後退伍之人，自應適用「退除年資統計表」及107年6月28日修正公布之「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第34條之附表一」，折算服現役之年資，始符合鈞院103年度判字第288號判決意旨，原審完全排除適用「退除年資統計表」之規定，未將上訴人就讀軍校之年資折算為服現役之年資，係與鈞院103年度判字第288號判決意旨相違背，而有判決違背法令。
㈡參酌行政院就107年6月21日修正公布服役條例第47條規定之
立法說明，立法者之立法目的，在維持新舊法一次性補償金、再一次補償金制度之一致性，亦防軍人於新法實施前搶退，而影響軍中人員穩定性，而所謂未變更一次性補償金、再一次補償金之制度，自應包括如何採計年資於新舊法均應有一致之做法，實能達到立法者維持人員穩定之立法目的，故上訴人於原審提出舊法時期退伍之張凱雯、莊光儀等2人，其所就讀之軍校期別、班別均與上訴人相同，而均已依法領取一次補償金及再一次補償金之給付，若就讀軍校之年資，無法折算服現役之年資，渠等亦根本無舊制之年資，為何可以領取一次補償金及再一次補償金之給付，在立法者已明白希望保留一次補償金及再一次補償金之給付，而維持新舊法就此部分之一致性及實體從舊法則，則被上訴人為何可以無視立法者之旨意，而自行取消就讀軍校之年資折算服現役年資之規定，此為上訴人於原審所提之重要攻防方法，原審縱認不可採，依行政訴訟法第209條第3項規定，自應詳述不可採之理由，然原判決卻未有隻字片語加以說明，即率而駁回，顯有判決不備理由之當然違背法令。
㈢觀諸服役條例第23條增修第2項規定之立法意旨：「軍校學生
就讀軍事院校期間，須接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰，另參照司法院釋字第455號解釋意旨，爰訂定第2項規定。」足見立法者係秉持司法院釋字之精神，於服役條例第23條第2項明定就讀軍校年資亦應折算為服現役年資。實則，關於上訴人就讀軍事學校期間是否屬於服現役，應探究其所受教育課程之性質，如屬一般教育學程，既非屬軍事課程，即與一般學校教育無異，不具有服役性質，其日數自難採計為服役年資。反之，如屬軍事課程，與一般人服兵役之情形相當，其日數自應採計為服役年資。故兵役法第13條第1項規定，即以已受教育時間，扣除一般教育學程時間後「折算」為服現役時間。準此，上訴人之軍校年資應依服役條例第23條第2項規定予以「折算」，折算後之年資所受之教育均屬於軍事課程，與一般人服兵役之情形完全相同，其日數自應採計為服現役年資無訛。
㈣原判決援引國防部資源規劃司108年6月10日國資人力字第108
0001442號函說明五認定，所謂就讀軍校期間得予併計退除給與年資，與就讀軍校畢業後任軍官、士官開始服現役的意義並不相同。然上訴人所繳納之軍校期間退撫基金費用僅限於86年1月1日後之年資，上訴人85年12月31日前之軍校年資並毋庸繳納退撫基金費用，仍屬於「恩給制」之舊制年資（並非「共同儲金制」之新制年資）。職故，上訴人所得支領之退伍金或退休俸確實涉及退撫制度轉換，被上訴人自應依法核發補償金無訛。實則，「軍校年資併計服現役年資時，係採『內含』或『外加』之方式計算」，與「軍校年資得否併計服現役年資」無涉，所謂「內含」及「外加」計算方式之差異，係在於依服役條例第23條第1項第2款規定認定「何時符合領取終身退休俸資格？」之爭議上，而非在於本件「可併計之軍校年資之性質為何？」之爭點。國防部基於「長留久用」之目標，曾經就「內含」及「外加」之差異進行解釋，惟並非指採「外加」方式併計之軍校年資即非屬服現役年資。退步言之，姑且不論「內含或外加」之計算方式應與本件爭點無關，現行服役條例亦未明文規定併計之方式為「內含或外加」。本件上訴人均係任官滿20年後始退伍，無論採「內含或外加」之方式併計軍校年資，上訴人均合於領取終身退休俸之資格。是本件仍應回歸併計之軍校年資是否屬於服現役年資之爭點，並不得謂現行規定由「內含」方式改為「外加」方式併計軍校年資，即據此認定軍校年資非屬服現役年資，原判決之認定非無再行研求之餘地等語，為此請求如附表上訴聲明欄所示。
五、經查，原判決已敘明：就一次補償金、再一次補償金部分，依服役條例第47條：「（第1項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿十五年，於退撫新制施行後退伍除役，擇領退休俸者，另按未滿十五年之年資為準，每減一年，增給零點五個基數之一次補償金。（第2項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿二十年，於退撫新制施行後退伍除役，其前後服現役年資合計滿十五年，擇領退休俸者，依其在退撫新制施行後年資，每滿半年，一次增發零點五個基數之補償金，最高一次增發三個基數，至二十年止；其前後服現役年資超過二十年者，每滿一年，減發零點五個基數，至滿二十六年者，不再增減。其增減基數由退撫基金支給。」，其適用的要件，必須是軍官、士官在退撫新制施行前，已有現役年資，如果在退撫新制施行前並沒有現役年資，就不能適用而無法領取；就其他現金給與補償金部分，依服役條例第48條規定：「中華民國五十九年七月一日以後退伍除役之軍官、士官，其退除給與，比照公務人員發給退休金其他現金給與補償金；其發給辦法及對象，由行政院定之。」及依退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金發給辦法第2條第1項第2款規定：「退伍除役之軍官、士官退除給與其他現金給與補償金（以下簡稱補償金）之發給對象如下：…二、軍職人員於中華民國八十四年七月一日以後依陸海空軍軍官服役條例、陸海空軍士官服役條例或陸海空軍軍官士官服役條例辦理退伍、除役，其具有八十四年六月三十日以前之服役年資，合於發給退除給與者。」軍官、士官具有84年6月30日以前之服役年資者，才符合請領資格。次依服役條例第4條第1項第1款規定：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如下：一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。」此為沿用自86年1月1日施行的服役條例第4條第1項第1款規定，並未變動，準此可知自任官以後才屬於服現役。至於在尚未任官的學校教育階段，不屬於服現役。此與現役士兵、現役士官於服現役中再受軍官、士官教育者之情形不同。上訴人在就讀前○○學校期間的身分都是學生，在畢業之後才被任官為軍官、士官。上訴人並不是已經任官之後或服士官役、士兵役之後，才就讀軍事學校。而上訴人任官起役日期都在86年1月1日以後，就沒有退撫新制施行前的現役年資，而與服役條例第47條第1項、第2項規定不符，無從領取一次補償金、再一次補償金。至於其他現金給與補償金，由於上訴人都不具有84年6月30日以前之服役年資，上訴人余金唐、林立強、吳奇原、簡嘉成、施卜方，雖是在84年6月30日之前入學，但就讀期間仍非現役，所以也不符合其他現金給與補償金的請領資格。從而，原處分、訴願決定關於一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金的部分，並無違誤。另司法院釋字第455號理由略以：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。按憲法第二十條規定，人民有依法律服兵役之義務，義務役軍人與志願役軍人之服役時間長短與專業知識或屬有間，但於服役期間所應負之忠誠義務與其所服之勤務，與志願役軍人尚無差別，軍人依法所應享有服役年資計算之權益，不宜因其役別為義務役或志願役而有所不同。軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。』依同條例第二條之定義，其『後備軍人』並無志願役或義務役之別，即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。行政院人事行政局六十三年五月十一日（六三）局肆字第０九六四六號函釋，關於『留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資』，致義務役軍人僅得於任公務員後服役始得併計公務員退休年資，其於任公務員前服義務役之年資則不予採計，與前述意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法院大法官審理案件法第十七條第二項，諭知有關機關於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第三十二條第二項之授權妥為訂定。」可知本號解釋所要解決的是人事行政局就留職停薪入伍者年資採認之函釋是否違憲的爭議，重點在於：「依軍人及其家屬優待條例第32條第1項規定，後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算；而依同條例第2條之定義，後備軍人一詞並無志願役或義務役之別」，非在解釋何種情形下屬於服現役。故本號解釋與常備軍官、士官自何時開始服現役的認定，應屬二事。至銓敘部88年12月16日八八臺特三字第1835376號函及其所提及之處理辦法，已是88年間的函釋規定，與上訴人退伍時之法令已有所不同，無法於上訴人退伍時予以適用等語甚詳。核諸上訴人之上訴理由，無非重申其一己之法律見解，就原審已論斷及指駁者，泛言違背法令，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。
據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康法官 林 玫 君法官 洪 慕 芳法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 高 玉 潔