最 高 行 政 法 院 判 決109年度年上字第308號上 訴 人 衛生福利部代 表 人 薛瑞元訴訟代理人 黃旭田 律師
賴秉詳 律師上 訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會代 表 人 周志宏訴訟代理人 林欣怡
林雅雯（兼送達代收人）被 上訴 人 謝銀沙訴訟代理人 鍾亦庭 律師上列當事人間公務人員退休資遣撫卹法事件，上訴人對於中華民國109年8月27日臺北高等行政法院108年度年訴字第1179號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人衛生福利部（下稱衛福部）之代表人原為陳時中，於上訴繫屬中變更為薛瑞元，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟在卷，經核於法並無不合。
二、被上訴人原係上訴人衛福部人事處處長，前經銓敘部以民國105年8月5日部退四字第1054131505號函審定於105年9月2日退休生效。銓敘部復依106年8月9日制定公布、107年7月1日施行之公務人員退休資遣撫卹法（下稱107年退撫法）第36條、第37條及第39條規定，以107年5月12日部退三字第1074475727號函及所附退休（職）所得重新計算附表（下稱前處分），重新計算被上訴人自107年7月1日至118年1月1日以後各實施期間之每月退休所得。嗣上訴人衛福部於107年7月6日以通知書（下稱7月6日通知書）通知被上訴人，如有107年退撫法第77條規定再任私立學校且每月支領薪酬超過法定基本工資者，應於同年月13日前通知其人事處。被上訴人爰告知上訴人衛福部其任職聖約翰科技大學，且每月支領薪酬超過法定基本工資；上訴人衛福部確認後旋以107年7月19日衛部人字第1072261045號函（下稱系爭函文），請上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基管會），自同年8月1日起停發其退撫新制實施後年資計算之月退休金，並副知其人事處停發被上訴人退撫新制實施前年資計算之月退休金。被上訴人不服，針對系爭函文提起復審，遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟，後於訴訟進行期間，因司法院於108年8月23日發布釋字第782號解釋（下稱釋字第782號解釋），並宣告107年退撫法第77條第1項第3款規定（下稱系爭規定）與憲法保障平等權之意旨有違，應自解釋公布之日起，失其效力。上訴人衛福部及基管會遂分別自108年8月23日起，恢復發放被上訴人月退休金。上訴人仍不服，並聲明：「先位聲明：『⑴上訴人衛福部應給付被上訴人新臺幣（下同）50萬6,493元及自108年8月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵上訴人基管會應給付被上訴人57萬8,849元及自108年8月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。』備位聲明：『⑴復審決定及原處分(即系爭函文)就107年8月1日起至108年8月22日止關於暫停發放月退休金部分均撤銷。⑵上訴人衛福部應給付被上訴人50萬6,493元及自108年8月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶上訴人基管會應給付被上訴人57萬8,849元及自108年8月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」經原審判決：上訴人衛福部應給付被上訴人50萬6,493元；上訴人基管會應給付被上訴人57萬8,849元。上訴人對其敗訴部分不服，乃提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張及上訴人衛福部、基管會於原審答辯，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠就「再任私立學校職務且每月支領薪酬總額超過法定基本工資」事件，參107年退撫法第77條第3項之規定，並無明文須經行政處分之程序為之，亦得以按「先暫停發給其月退休金」之事實行為處理之。本件上訴人衛福部7月6日通知書，並未確認被上訴人已符合法定停發退休所得之要件，更未因該通知書而停發被上訴人退休所得，並無對外直接發生法律效果，並非行政處分；系爭函文雖明確提及停發被上訴人月退休金及優惠存款利息，惟其正本係發文至上訴人基管會及臺灣銀行，副本亦僅通知上訴人衛福部人事處，均未發函予被上訴人，況上訴人衛福部亦自承，其並無作成處分，行政處分既以具外部性為必要，系爭函文又僅往來於行政機關（構）之內部間互動，亦非行政處分。本件並無行政處分之存在，然行政訴訟法第2條係採取有權利即有救濟之立場，人民權利若因國家事實行為受有侵害，仍不妨提起行政訴訟法第8條一般給付訴訟。本件若認上訴人停發被上訴人之退休所得事屬違法，其自得依前處分之金額請求上訴人返還先暫停發給之月退休金。㈡我國憲法及憲法增修條文對於經宣告違憲之法律，究應溯及既往失效、立即失效或定期失效未有明文規定，從而實務上係直接於司法院解釋中諭知違憲法律失效之時間點，而由司法院釋字第188號解釋可知，我國大法官原則上係採取奧地利的撤銷主義，亦即若未於解釋文另有明定，違憲之法律原則上係從公布當日起向後失效，惟此種模式難免導致遭宣告違憲之法律，仍有適用於個案之可能性，造成於特定情形下，過度犧牲個案正義，反而產生不合理之結果，因此在例外情形，特別是法安定性以及其他憲法所欲保護之價值兩相權衡下，若得出有比法安定性更值得保護之利益，仍應承認例外。畢竟，憲法所欲達成的目的，並非僅有法安定性之維護，尚有保障人民基本權等重要價值，若過度傾斜於法安定性，反而可能使其他建構憲法基礎之重要價值無法達成。而上述例外，亦不乏出現於我國釋憲實務，例如司法院釋字第592號、第752號及第786號解釋。另按本院103年度判字第716號判決，則以「合憲秩序之維護大於撤銷訴訟判斷基準時所欲維護之一般法律秩序」為理由，實亦蘊含了個案正義與法安定性相權衡後，在個案中選擇適用有更高保護利益之合憲秩序的精神。又如司法院釋字第725號解釋及第741號解釋，均認即使在宣告違憲法律定期失效的情形，於其失效以前，原因案件均得加以救濟，其主要雖係針對聲請釋憲之原因案件，但其揭示人民之救濟不應囿於違憲法律失效之時點。承上，經宣告違憲之法律，至少對於解釋公布前即已繫屬，且解釋公布後仍在司法救濟程序，而未確定之案件，即便其非聲請釋憲之原因案件，且經宣告違憲之法律係自公布之日向將來失效，法院於裁判時，仍有依憲法之意旨權衡各項價值，而依司法院解釋宣告此法律違憲之意旨裁判的空間。㈢故法院須於裁判時，衡量本件就平等原則之破壞，是否有突破法安定性，例外依釋字第782號解釋意旨，據以為案件裁判之必要。權衡如下：系爭規定係於107年6月23日起施行，復依同法第77條第2項規定，被上訴人遭停止退休俸之時間點實為107年8月1日，至其遭宣告違憲為止，不過1年多，相較司法院釋字第752號解釋或第786號解釋之釋憲標的已施行之期間，實不算長期，故相較之下，即使在個案上予以溯及，對於法安定性之侵害亦相對較輕，且系爭規定僅適用於退休後再任私校教師者，相較於普遍適用於一般人民之規定，可預期人數並不算多，更何況若將溯及之範圍僅侷限於尚繫屬中之案件，該範圍更將縮小。又本件在回復原狀之實踐上，亦難想像有何困難之處，且該數額亦不至於龐大到難以清償。依照舉重以明輕之法理，本件相較於釋字第592號、第752號、第786號解釋之情形，應更有溯及之正當性。
再者，系爭規定適用之結果，對於人民權利之可能造成原先所未預估之侵害，而有可能造成處罰人民的結果。又憲法訴訟法第53條第1項亦規定：「判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。」此為立法者針對遭違憲宣告之法律，其效力究應如何處理所為最新之價值判斷，法院於審判時，自得參考，將其納入權衡法安定性（違憲秩序）以及合憲秩序孰高孰低之要素，而認本件若予以溯及，更具正當性。本件上訴人停發被上訴人於107年8月1日至108年8月22日間之月退休金，是出於事實行為，而非行政處分。經權衡法安定性及個案正義後，本件一般給付訴訟之裁判基礎，仍應以事實審言詞辯論終結時為系爭規定是否違法之判斷基準時點，被上訴人訴請一般給付訴訟之先位聲明，請求上訴人給付退休金之期間雖係於釋字第782號解釋以前，但法院仍應依該號解釋之意旨裁判，而系爭規定既遭宣告違憲，上訴人停發被上訴人每月退休所得自亦違法，被上訴人依前處分請求上訴人給付遭停發之每月退休所得，屬有理由。
五、上訴人基管會上訴意旨略以：㈠行政法院裁判及學說一貫見解皆認為，在撤銷訴訟中，行政法院原則上應以「行政處分作成時」作為違法判斷基準時點，本院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議及105年度判字第72號判決亦採如上見解，即使原處分作成後法令或事實有所變更，原則上不影響該行政處分合法性之判斷。本案原處分作成時，系爭規定為合法有效之立法，縱事後釋字第782號解釋宣告自解釋作成日起向後失效，此一原處分作成後法令之變更，自不影響原處分合法性之判斷。且釋字第782號解釋已明確指明系爭規定自該解釋公布之日起，始向將來失其效力，本案原處分作成於解釋公布之前、系爭規定仍有效時作成，自難認原處分有適用法令之違誤。另憲法訴訟法既尚未施行，法官應不得以之為審判之依據。㈡被上訴人並非釋字第782號解釋之聲請人，本案亦非聲請人據以聲請之案件，依司法院釋字第177號、第185號、第592號解釋意旨，非聲請人之被上訴人自不能主張溯及效力，原處分自難認屬違法而予撤銷。㈢本件係於109年4月9日始追加上訴人基管會為被告，非屬原判決所稱，於解釋公布前即已繫屬，且解釋公布後仍在司法救濟程序，而未確定之案件。本件係於釋字第782號解釋作成後始繫屬於法院，縱按原判決主張，仍無從將該解釋適用於本件原處分合法性審查，原判決仍屬無據。本件大法官既經權衡未於解釋中明令溯及失效，自難由不同處分機關自行判斷或由普通法院個案衡量，原處分確無違誤。㈣另按高雄高等行政法院108年度訴字第47號判決、108年度訴字第71號判決，亦認系爭規定於108年8月22日以前均仍屬有效之法律。㈤依公務人員退休撫卹基金管理條例第2條規定，有關公務人員新制退休金，上訴人基管會應依公務人員退休法令主管機關銓敘部規定辦理。另依銓敘部108年8月27日函規定，系爭規定係自108年8月23日解釋公布之日起，失其效力。以銓敘部函釋如未經有權機關明文規定廢止或撤銷原有法律效果，即具有不得否認之確定力，上訴人基管會即應依銓敘部函釋辦理新制退撫給與撥付事宜。㈥被上訴人提起復審，嗣經公務人員保障暨培訓委員會108年5月21日108公審決字第000129號復審決定駁回，惟未於決定書送達之次日起2個月內起訴，而係於109年4月9日追加上訴人基管會為被告，爰107年8月1日至108年8月22日停發期間之行政處分規制效力，既未經撤銷、廢止，復無其他事由使之失效，已經發生確定力，原判決有違法安定性原則。
六、上訴人衛福部上訴意旨略以：㈠依司法院釋字第185號、第177號、第686號解釋及法安定性原則，大法官解釋之效力，係自解釋公布之日生效，僅例外係就人民聲請解釋之原因案件，及原聲請人以外之人以同一法令牴觸憲法疑義聲請解釋者，亦具有個案救濟之溯及效力。觀諸司法院釋字第741號解釋蔡明誠大法官意見書，我國大法官解釋效力亦不採違憲法令無效說，而採違憲法令立即失效停止適用、不予適用或不再援用說，是從解釋公布之日起生效。㈡另按本院100年度判字第1955號判決、100年度判字第1836號判決、101年度判字第835號判決、102年度判字第183號判決意旨，本院向來肯認，司法院大法官解釋，若未於解釋文內另定應溯及生效或應定期失效之明文者，其時間效力，除聲請人聲請解釋之案件外，係自解釋公布當日起向將來發生效力。㈢據上，司法院解釋效力自解釋公布日起生效，為司法院解釋所闡明且為本院穩定見解，惟查，原判決率自認定司法院解釋效力及於公布日前之7月6日通知書及系爭函文，並進而推翻釋字第782號解釋向後失效之文意，違背司法院解釋及本院就釋字效力應自公布日起生效之見解，而有判決不適用法規或適用不當之違法，應予廢棄。另釋字第782號解釋並非依人民聲請所作，而是立法委員聲請，自無適用司法院釋字第177號、第193號及第686號解釋之個案救濟效力，原判決不察竟率自認定本件具個案救濟效力，違背釋字第782號解釋所闡述：
「應自本解釋公布之日起，失其效力。」而有判決違憲之情。㈣另原判決所援用司法院釋字第592號、第752號及第786號等解釋作為本件使釋字第782號解釋具有溯及效力之依據，惟查，前述釋字皆於解釋文明載該效力及於繫屬中個案，請審判中法院依解釋意旨辦理，稽之釋字第782號解釋文並無及於繫屬審判個案之文句意旨，原判決將前開釋字強硬套用於釋字第782號解釋並擴張解釋效力，有錯誤援用司法院釋字第592號、第752號及第786號之情，而有判決適用法律錯誤之違法。㈤況且，原審業曾以108年度年訴字第1026號等案件，就系爭規定是否溯及於繫屬中個案聲請補充解釋，司法院以109年度憲三字第16號、第23號、第25號決議駁回聲請，並明確諭知釋字第782號解釋自解釋生效日失其效力，原判決執意擴充釋字第782號解釋效力，有誤用釋字第782號解釋之違法等語；另按本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議，司法院大法官會議之不受理決議，自有拘束本院等各級法院之效力，被上訴人稱不受理決議不具有拘束效力，顯有誤解。
七、本院經核原判決命上訴人給付停發之退休金並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：
(一)憲法第171條規定：「（第1項）法律與憲法牴觸者無效。（第2項）法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院解釋憲法，所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，業經司法院釋字第185號解釋宣示在案。
上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。憲法第80條規定法官依據法律獨立審判，所稱之法律，自指未與憲法牴觸之法律，即法官有遵照合憲性法律裁判之義務。
再者，108年1月4日修正公布之憲法訴訟法第53條第1項規定：「判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。」其立法理由揭示：「審酌本法第38條規定憲法法庭之判決發生全面性拘束力，則應使在各法院繫屬中之所有案件，不再適用違憲之法規範。爰於第1項規定，法規範受宣告立即失效者，各法院對於繫屬中而尚未終結之案件，應依憲法法庭判決意旨為裁判。」故行政法院對於審理中之訴訟事件，在訴訟之程序標的所依據之法律，已經司法院大法官之憲法解釋或由憲法法庭裁判宣告為違憲並立即失效者，即應依憲法解釋或憲法法庭裁判意旨而為裁判，方足以落實憲法解釋或憲法法庭裁判之意旨，並使人民權利或法律上利益獲得有效救濟，貫徹憲法法治國原則。
（二）107年退撫法第77條第1項第3款、第2項、第3項規定：「（第1項）退休人員經審定支領或兼領月退休金再任有給職務且有下列情形時，停止領受月退休金權利，至原因消滅時恢復之：……三、再任私立學校職務且每月支 領薪酬總額超過法定基本工資。（第2項）本法公布前已有前項第3款情形者，自本法公布施行後之下個學年度起施行。（第3項）公務人員月退休金發放或支給機關查知退休公務人員再於第1項所定機關（構）、學校、團體及法人參加保險時，得先暫停發給其月退休金，俟該退休公務人員檢具其再任每月支領薪酬總額未超過法定基本工資之相關證明申復後，再予恢復發給並補發其經停發之月退休金。……」另依同法第66條第2項規定授權訂定之「公務人員定期退撫給與查驗及發放辦法」第14條第1項規定：「領受人之定期退撫給與領受權有喪失（亡故除外）、停止、暫停或變更等事由，應主動通知發放機關；俟其停止或暫停領受權原因消滅時，再檢同證明文件，或由原服務機關協助，向發放機關申請恢復發放或補發。」第16條第1項規定：「領受人有溢領或誤領定期退撫給與者，由發放機關依本法第70條第1項規定，以書面行政處分，通知領受人於30日內繳還溢領或誤領之金額，並副知各支給機關；屆期不繳還者，發放機關應依行政執行法相關規定移送強制執行，同時副知支給機關。必要時，由支給機關依行政執行法相關規定移送強制執行。」可知，支領退休金之退休公務人員有系爭規定即107年退撫法第77條第1項第3款「再任私立學校職務且每月支領薪酬總額超過法定基本工資」之情事，屬於法定停發退休金及優惠存款利息之原因，應主動通知發放機關，無庸待主管機關另以行政處分核定或下命停發，即發生停止領受退休金及優惠存款利息之法律效果。退休公務人員若有溢領退撫給與或優存情事者，發放機關得以書面行政處分命其繳還溢領 之金額，屆期不繳還者，得移送強制執行。上訴人基管會主張，系爭函文為停發月退休金之行政處分，未經撤銷失其規制效力，即不得發給月退休金云云，尚有誤會。而系爭規定業經司法院於108年8月23日作成釋字第782號解釋宣告：「公務人員退休資遣撫卹法第77條第1項第3款規定：『退休人員經審定支領或兼領月退休金再任有給職務且有下列情形時，停止領受月退休金權利，至原因消滅時恢復之：……
三、再任私立學校職務且每月支領薪酬總額超過法定基本工資。』與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。」
（三）經查，被上訴人原係上訴人衛福部人事處處長，前經銓敘部審定於105年9月2日退休生效。銓敘部復依107年退撫法第36條、第37條及第39條規定，以前處分重新計算被上訴人自107年7月1日至118年1月1日以後各實施期間之每月退休所得。嗣上訴人衛福部以7月6日通知書通知被上訴人，如有107年退撫法第77條規定再任私立學校且每月支領薪酬超過法定基本工資者，應於同年月13日前通知其人事處。被上訴人爰告知上訴人衛福部其任職聖約翰科技大學，且每月支領薪酬超過法定基本工資；上訴人衛福部確認後旋以系爭函文，請上訴人基管會自同年8月1日起停發其退撫新制實施後年資計算之月退休金，並副知其人事處停發被上訴人退撫新制實施前年資計算之月退休金。被上訴人不服，針對系爭函文提起復審，遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟，後於訴訟進行期間，因司法院於108年8月23日發布釋字第782號解釋，並宣告系爭規定與憲法保障平等權之意旨有違，應自解釋公布之日起，失其效力。上訴人衛福部及基管會遂分別自108年8月23日起，恢復發放被上訴人月退休金等情，為原審依法認定之事實，核與卷內證據相符。而上訴人所為停發被上訴人月退休金所依據之系爭規定，業經釋字第782號解釋以其有違憲法保障平等權之意旨，而認定為違憲，則原判決依被上訴人先位之訴之請求，判命上訴人衛福部、基管會應分別給付被上訴人其自107年8月1日起至108年8月22日遭停發之退休金506,493元、578,849元，結論並無不合。至於備位訴訟，乃以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，被上訴人之先位之訴有理由，法院就備位之訴即無庸審酌，原判決已敘明備位聲明無審理必要，尚無不合（但誤寫並予駁回）。上訴意旨仍執前詞，主張釋字第782號解釋之效力，已在該號解釋理由中明文系爭規定自解釋之日起向後失效。則本件原處分作成於該解釋公布之前，即系爭規定仍有效之時，自難認原處分有適用法令之違誤；原判決認定應依裁判時規定給付釋字第782號解釋以前之每月退休金所得云云，違反其解釋意旨，顯有適用法律不當之違背法令云云，尚無可取。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康法官 林 玫 君法官 李 玉 卿法官 洪 慕 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 張 玉 純