最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度抗字第250號抗 告 人 鄺定凡上列抗告人因與相對人臺南市政府間違反發展觀光條例事件，對於中華民國109年5月27日高雄高等行政法院109年度訴字第87號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、相對人認抗告人未領取民宿登記證，即擅自於臺南市○○區○○○街00巷00號經營民宿業務，經營房間數2間，違反發展觀光條例第25條第2項規定，按同條例第55條第6項及發展觀光條例裁罰標準第9條、附表5第1項規定，以民國108年8月9日府觀業字第1080911379A號裁處書（下稱原處分），裁處抗告人新臺幣6萬元罰鍰，並勒令歇業，抗告人不服，循序提起行政訴訟。經原裁定以：相對人係將原處分向抗告人營業地址臺南市○○區○○○街00巷00號由郵政機關於108年8月16日寄存送達於永康大橋郵局，於斯日已生送達效力。又因抗告人設址於臺南市ＯＯ區，訴願機關位於臺北市，扣除在途期間5日，抗告人應於108年9月20日前提起訴願，始為合法。惟抗告人遲至108年11月21日始向相對人提起訴願，其訴願已逾上開不變期間，本件行政訴訟已欠缺起訴之合法要件，且其情形亦屬無從補正為由，因而裁定駁回抗告人在原審之訴。
三、抗告意旨略謂：法官應超然獨立審判，原裁定引用本院107年度裁字第60號裁定，自大法庭設置後不得再適用。依行政程序法第174條明文，承審法官僅就程序駁回本案，無法伸張法律正義功能，況行政程序法第128條仍有補救管道。又抗告人之妻陳ＯＯ暑假期間均在家休假，為何中華郵政永康郵局之郵差均無法送達於抗告人或同居人，相對人所呈招領單只是郵局存證，未見招領單張貼信箱之照片，較不具說服力。且抗告人既無收到行政處分書，不可將送達責任歸於抗告人等情。
四、本院查：㈠「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁
回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……
十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又同法第4條規定之撤銷訴訟，須經依訴願法第14條第1項、第3項規定合法提起訴願而不服其決定者，始得提起。故如逾期提起訴願，即屬未依法踐行訴願程序，其進而提起撤銷訴訟，即不備起訴要件，且其情形不能補正，行政法院應以裁定駁回之。又送達不能依行政程序法第72條、第73條規定為之者，既得依同法第74條寄存送達之方式以為送達，且該條並無如訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第73條寄存送達之規定，而行政程序法前開規定於行政訴訟法99年1月13日修正第73條時，未一併修正，是有關行政處分之送達，自仍應依行政程序法第74條所定送達方法為送達，亦即以送達人將行政機關之文書寄存送達地之地方自治、警察機關或郵政機關，並作成送達通知書2份，黏貼於應受送達人門首及置於該送達處所信箱或適當位置時，即發生送達之效力。
㈡經查，相對人係將原處分向抗告人營業地址臺南市○○區○○○街
00巷00號由郵政機關為送達，因未獲會晤抗告人，亦無受領文書之同居人、受雇人或應受送達處所接收郵件人員，乃於108年8月16日寄存於永康大橋郵局，以為送達，於斯日已生送達效力，有原處分及送達證書附卷可稽（原審卷第77至83頁）。又因抗告人設址於臺南市ＯＯ區，訴願機關位於臺北市，依訴願扣除在途期間辦法第2條規定，可扣除在途期間5日，是抗告人提起訴願之30日不變期間，自原處分送達翌日108年8月17日起算，計至108年9月20日即已屆滿。惟抗告人遲至108年11月21日始向相對人提起訴願（見訴願第2-2卷第12頁），其訴願已逾上開不變期間。本件行政訴訟已欠缺起訴之合法要件，且其情形亦屬無從補正，從而，原審以裁定駁回抗告人在原審之訴，並無不合。抗告意旨仍執前詞，爭執本件寄存送達之效力云云，尚難採取。本件抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
最高行政法院第一庭
審判長法 官 侯 東 昇
法 官 王 碧 芳法 官 簡 慧 娟法 官 蔡 紹 良法 官 鍾 啟 煌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
書記官 蔡 宜 婷