最 高 行 政 法 院 裁 定109年度抗字第357號抗 告 人 戴兆華上列抗告人因與相對人中央選舉委員會間公職人員選舉罷免法事件，對於中華民國109年8月24日臺北高等行政法院108年度訴字第1975號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人為桃園市議會第2屆議員選舉第12選舉區之候選人，該選舉區之當選人分別為歐炳辰、吳宗憲，抗告人於該次選舉得票數為4,813票，按得票數由高至低排序為第4位（第3位為郭蔡美英，得票數為7,047票）。因該選舉區之議員當選人歐炳辰因犯貪污治罪條例之共同犯對主管事務圖利罪且判決確定，經行政院民國108年8月30日院臺綜字第1080097702B號函解除其職權。相對人於108年9月4日以中選務字第1083150376號公告（下稱系爭公告）訴外人郭蔡美英遞補為桃園市議會第2屆議員選舉第12選舉區當選人，任期至該屆市議員任期屆滿之日止。抗告人不服系爭公告，於108年9月11日向臺北高等行政法院（下稱原審）提起確認行政處分無效之訴，請求確認系爭公告無效。因抗告人未踐行行政訴訟法第6條第2項所定「須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答」之程序，起訴不合法且不能補正，經原審於108年11月15日以108年度訴字第1502號裁定駁回抗告人之訴。抗告人嗣於108年11月29日向相對人提出「訴願書」，訴願請求事項為確認系爭公告無效，該訴願書經相對人函送行政院，行政院認為抗告人係依行政程序法第113條規定為申請，乃於108年12月10日以院臺訴移字第1080105695號移文單（下稱行政院移文單）移由相對人辦理。相對人於108年12月17日以中選法字第1080003661號函（下稱108年12月17日函）回復抗告人，系爭公告並無違法、無效疑義。抗告人仍不服，未經訴願程序，於108年12月20日向原審提起撤銷訴訟，請求撤銷系爭公告，經原審裁定駁回，抗告人不服，提起抗告。
三、本件原裁定以：㈠系爭公告之性質為確認處分：⒈系爭公告係依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第74條第2項及同法施行細則第22條第2款作成，而系爭公告之性質，應從其所依據之法規判斷之。在選罷法第74條第1項規定之情形，主管選舉委員會重行公告當選之候選人，此當選公告之性質為確認處分，乃就選舉結果所為事實上之確認，且選舉結果與當選公告係屬二事。選罷法第74條第2項與同條第1項規定在構成要件、法律效果上有其相似性；且在適用上，選舉委員會均會依選罷法第38條第1項第6款規定「公告」當選之人。
二者不同之處在於選罷法第74條第2項規定有「遞補人員之得票數不得低於選舉委員會原公告該選舉區得票數最低之當選人得票數二分之一」之限制，然此不同應不影響該「當選人公告」之性質。在選罷法第74條第1項、第38條第1項第6款規定之「當選公告」性質既然是確認處分，則選罷法第74條第2項、第38條第1項第6款規定之「當選公告」自同屬確認處分，其係就符合選罷法第74條第2項後段、但書之遞補人員當選結果為事實上確認。⒉郭蔡美英依選罷法第74條第2項規定遞補為桃園市議會第2屆議員選舉第12選舉區當選人，乃「當選結果」，在郭蔡美英符合選罷法第74條第2項規定即發生；而相對人以系爭公告就郭蔡美英遞補為當選人之結果為事實上確認，乃「當選公告」，此當選公告之性質屬確認處分。⒊關於系爭公告之性質，原審曾函請相對人表示意見，依相對人之表示，可知相對人認為倘選舉委員會不依法律規定做成系爭公告時，符合選罷法第74條第2項規定遞補資格之落選人得透過課予義務訴訟請求法院判決行政機關作成系爭公告，系爭公告自屬行政處分無疑。㈡相對人收受抗告人該「訴願書」後，函交由行政院處理，行政院移文單再將此案移回由相對人處理，相對人遂依該移文單意旨作成108年12月17日函確認系爭公告並無違法或無效。準此，抗告人僅有依行政程序法第113條第2項規定向相對人請求確認系爭公告有效或無效，並未經合法訴願程序。而依相對人108年12月17日函之內容，該函非訴願機關行政院所作成，其內容亦與訴願內容無關，即非訴願決定，則抗告人主張其已經訴願程序一事，顯有誤會。綜上可知，抗告人對系爭公告不服，卻未經合法訴願程序，其進而向原審提起撤銷訴訟，因不合提起撤銷訴訟須經合法訴願之前置要件，且其情形無從補正，其起訴不合法，而予裁定駁回。
四、抗告意旨略謂：抗告人於108年11月29日提出訴願書，確認系爭公告無效，法院認為此流程非訴願，而僅為一般申請案之理由，除相對人之說法外，並未說明其他原因。抗告人提告之對象為相對人，原審又以相對人之說法來駁回抗告人之訴訟，實難有證明力。
五、本院查：㈠按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下
列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」可知提起撤銷訴訟應先踐行合法之訴願程序，始具備實體判決要件，否則其起訴即不備程序要件，且無從命補正，行政法院應以裁定駁回之。經查，觀諸抗告人訴願書中訴願請求事項所載內容為「確認該行政處分違法、無效」及行政院移文單所載內容，可知抗告人係本於原審108年度訴字第1502號裁判意旨，向相對人踐行行政訴訟法第6條第2項、行政程序法第113條第2項之程序，非屬對系爭公告提出訴願程序。抗告人未經合法訴願程序，逕向原審提起撤銷訴訟，其起訴即屬不備其他要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，乃裁定駁回抗告人之訴，其理由業經原審詳加說明，經核並無違誤。抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
㈡至抗告人108年9月11日就系爭公告所提之確認訴訟，業經本
院109年度裁字第2025號裁定，依行政訴訟法第6條第4項規定，將案件移送訴願管轄機關行政院審理，抗告人自得俟行政院訴願決定後，循序提起行政訴訟以茲救濟，併予敘明。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 帥 嘉 寶法官 林 玫 君法官 李 玉 卿法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
書記官 劉 柏 君