最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第1573號抗 告 人 吳正夫
吳秉穇上列抗告人因與相對人苗栗縣政府間確認行政處分違法事件，對於中華民國108年12月27日臺中高等行政法院108年度訴字第282號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、爭訟概要：㈠抗告人吳正夫於民國107年10月29日經由法務部行政執行署
新竹分署（下稱行政執行署新竹分署）拍賣程序取得原凱秀園汽車旅館有限公司（下稱凱秀園公司）所有供經營汽車旅館使用之坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地及門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村○○○6號建物（下稱系爭土地建物）。隨後於108年1月2日提出「申請書」於相對人所屬文化觀光局略謂：抗告人吳正夫已將系爭土地建物提供予抗告人吳秉穇作為其已辦理商業設立登記之「合意園汽車旅館」使用，並請求相對人所屬文化觀光局依規定派員蒞臨現場檢視須改善補充之事項等語，繼於同月23日復檢具「申請書」略謂：行政執行署新竹分署將命所有權人凱秀園公司將系爭土地建物之權利書狀交予抗告人吳正夫，逾期即宣示無效，則原來之使用執照及汽車旅館經營許可執照可適用法律漏洞補充之類推適用予以處理。因此，抗告人吳正夫申請合意園汽車旅館登記無須經凱秀園公司之同意，得強制移轉等語，而申請旅館業設立登記，並於108年3月5日由抗告人吳正夫本於代理人地位補提出僅由合意園汽車旅館單方簽署，未經凱秀園公司簽章之「旅館業轉讓申請書」。案經相對人所屬文化觀光局以108年3月13日苗文銷字第1080002719號函復略以：
本申請案件欠缺甲方凱秀園公司及其代表人或負責人之簽章、原旅館登記證影本等資料；且凱秀園公司已於108年1月30日申請註銷登記，並經於同年月31日准予註銷登記在案；本案系爭土地建物經拍賣後，已因事實及法律上原因無法營業，而應予註銷，如擬繼續經營旅館業，必須辦理重新申請等理由，而否准所請。抗告人吳正夫、吳秉穇不服該否准處分，經相對人作成108年7月26日108苗府訴字第25號訴願決定書認定相對人所屬文化觀光局就該申請案件不具有權限，而將該否准行政處分予以撤銷。
㈡其後，抗告人吳秉穇於108年8月15日委請抗告人吳正夫填載
轉讓申請書及相關文件，依據旅館業管理規則第28條之1申請旅館業轉讓事宜，經相對人以108年9月11日府文銷字第1080009898號函復（下稱原處分）略以：凱秀園公司已於108年1月31日辦竣旅館業註銷登記在案，原使用之系爭土地建物於拍定後，已因事實及法律上原因無法營業，應繳回旅館業專用標識及旅館業登記證，並辦理註銷登記，凱秀園公司已於108年1月30日申請註銷登記，並經相對人於同年月31日准予註銷登記在案。再依據交通部觀光局108年3月26日觀宿字第1080905459號函所示，本案系爭土地建物之拍定人如擬繼續經營旅館業必須辦理重新申請，不得依旅館業管理規則第28條之1辦理旅館業轉讓登記，而否准所請。抗告人不服，提起行政訴訟，聲明：1.請求判決確認原處分違法。2.請求判決相對人應予賠償抗告人之損害新臺幣（下同）1,500,504元。經臺中高等行政法院108年度訴字第282號裁定（下稱原裁定）駁回其訴後，提起本件抗告。
三、原裁定駁回抗告人在原審之訴，其意旨略以：㈠關於聲明請求確認原處分違法部分：
本件原處分因未告知救濟期間，依行政程序法第98條第3項規定，訴願期間延長為1年，抗告人不服原處分本得於法定期間內提起撤銷訴願及撤銷訴訟救濟，卻捨此不為，逕行提起本件確認行政處分違法之訴訟，核與行政訴訟法第6條第3項確認訴訟補充性原則之意旨有違，顯不合法，且性質上無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應裁定駁回。
㈡關於聲明請求相對人應予賠償損害1,500,504元部分：
抗告人主張原處分違法損害其權利，致使抗告人無法營業造成損失，訴請相對人賠償，核其意旨係依行政訴訟法第7條附帶提起之國家賠償訴訟，並經抗告人吳正夫於原審準備程序時陳明無訛，參照本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議，抗告人此部分之損害賠償請求，屬附帶請求性質，非可單獨提起之行政訴訟，因前開確認訴訟不合法而失所附麗，故一併裁定駁回。
四、抗告意旨略以：相對人以108苗府訴字第25號訴願決定書將所屬文化觀光局前作成之108年3月13日苗文銷字第1080002719號否准處分予以撤銷，表示相對人應即服從此訴願決定，准予抗告人依旅館業管理規則第28條之1規定辦理轉讓登記，發給旅館業登記；惟相對人非但未予核准，反而恣意逾越相對人訴願審議委員會權限且濫用權力作成原處分，自應以違法無效論，故可作為確認訴訟之標的，無違行政訴訟法第6條第3項之補充性原則。基此，原裁定以抗告人之訴不合法而予駁回，顯有違誤，實非適法等語。
五、本院按：㈠關於抗告人起訴聲明確認原處分違法部分：
1.按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。再者，觀諸同法第6條第3項明定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴，不在此限。」足見確認訴訟乃補充撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟不足而設之救濟途徑，凡人民本得經由提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟以直接有效保護其權益者，基於法律明示之確認訴訟補充性原則，即不許為規避提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟應具備之前置訴願程序或法定不變期間等特別實體判決要件，而迂迴提起確認訴訟救濟。準此以論，人民對於行政機關否准其申請案件之原處分不服，若未於法定期間內循序踐行訴願程序後，再提起課予義務訴訟救濟，而逕行提起確認訴訟請求確認行政處分違法，自為法所不許，其起訴即不備程序要件，符合行政訴訟法第107條第1項第10款規定之不合法情形，且無從命補正，行政法院自應裁定駁回之。
2.本件抗告人提出上開申請案件，經相對人作成原處分予以駁回後，未循序於法定期間內提起訴願及課予義務訴訟救濟，而逕行提起本件行政訴訟，原來起訴聲明請求撤銷原處分（見原審卷第17頁），繼於108年12月10日原審進行準備程序時變更聲明為請求確認原處分違法，核諸前開規定與說明，其起訴明顯不備合法要件，行政法院自應以裁定駁回之。則原審認定抗告人未踐行訴願程序，選擇正確訴訟類型救濟，而逕行提起本件確認訴訟，違反行政訴訟法第6條第3項規定之確認訴訟補充性原則意旨，其起訴為不合法，乃裁定予以駁回，自屬適法，抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
㈡關於抗告人聲明請求相對人賠償損害1,500,504元部分：
按當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回，前據本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議在案，目前仍為本院一致採行之法律見解。則本件抗告人於不服原處分所提起之行政訴訟，雖得依行政訴訟法第7條規定，於同一程序中，合併請求損害賠償，然因其起訴請求確認原處分違法之聲明部分，具有起訴不合法應予裁定駁回之情形，其合併請求相對人賠償損害1,500,504元之聲明部分，自失所依附，原裁定併予裁定駁回，亦無違誤之處可指。
㈢另本件抗告人原來在原處分尚得提起訴願之法定期間內，未
踐行訴願程序即逕行起訴聲明請求撤銷，經原審於108年12月10日準備程序期日闡明後，仍拒不依循法定救濟程序提起行政爭訟，而變更聲明為請求確認原處分違法，復於該次準備程序期日完畢後，旋於同月11日復就前開聲明1部分，具狀變更為請求判決確認抗告人與相對人間，申請旅館轉讓登記，依旅館業管理規則第28條之1規定，相對人之解釋與處分係屬違法無效。（見原審卷第327頁），並檢附其於當日向相對人請求確認108年9月11日府文銷字第1080009898號函係屬無效之申請書。關於此部分訴之變更，已據原審詳敘不予准許之理由略謂：依行政訴訟法第6條第2項規定，確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。抗告人提起本件行政訴訟之前並未先行向相對人請求確認原處分無效，嗣於起訴後變更聲明時始同時向相對人請求確認無效，核與行政訴訟法第6條第2項規定之提起確認訴訟要件不符，無從視為已事後補正，否則行政訴訟法第6條第2項之規定將成為具文（參照本院105年度判字第22號判決意旨），且未經相對人同意，其訴之變更為不適當等語，經核並無不合，附此敘明。
㈣綜上所述，原裁定已就抗告人起訴不合法及其準備程序期日
後所為之訴之變更不應准許之理由，詳為論斷，揆諸前開規定及說明，認事用法均無不合。抗告意旨復執前詞主張其起訴無違反行政訴訟法第6條第3項規定云云，求為廢棄原裁定，難認為有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第85條第1項前段、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
書記官 莊 子 誼