最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第1093號上 訴 人 方云訴訟代理人 周中臣 律師被 上訴 人 國防部海軍司令部代 表 人 劉志斌上列當事人間慰撫金事件，上訴人對於中華民國109年4月16日臺北高等行政法院108年度訴字第1644號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴不合法而裁定駁回之規範依據說明：
1.按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
2.當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為最高審判機關之裁判先例或司法院大法官解釋，則應揭示該裁判或解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
3.上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，或表明內容與判決合法性判斷缺乏關連性者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、案件之原因事實及爭訟經過說明：
1.緣上訴人係海軍已故退役士官徐行合(民國77年4月1日屆齡退伍並支領退休俸，於103年10月13日亡故，下稱徐員)之陸籍配偶。徐員亡故後，上訴人多次向被上訴人陳情申請徐員之退伍金餘額，並於108年8月30日向被上訴人申請給付徐員之退伍金餘額及徐員遺屬所得領取之一次撫慰金。
2.然因上訴人始終不具本國國籍(屬大陸地區人民)，僅有居留證，被上訴人乃於108年9月11日作成國海人管字第1080008253號書(下稱原處分)，以上訴人之申請事項，不合陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)之規定為由，而否准其所請「退伍金餘額」部分之請求。
3.上訴人認原處分適用法規錯誤，且認被上訴人應依服役條例規定給予上訴人遺屬一次撫慰金，遂直接提起行政訴訟(金錢給付之訴，訴之聲明為「被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）544,160元及自行政訴訟起訴狀送達翌日起算之法定遲延利息」)。臺北高等行政法院（下稱原審法院）受理後，作成108年度訴字第1644號判決(下稱原判決)，駁回上訴人所提之金錢給付訴訟，上訴人因此提起本件上訴。
三、原判決之認事用法說明：
1.按臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸人民關係條例)第26條之1第1項規定：「軍公教及公營事業機關(構)人員，在任職(服役)期間死亡，或支領月退休(職、伍)給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關『申請領受』公務人員或軍人保險……餘額退伍金或一次撫慰金，……。逾期未申請領受者，喪失其權利。」已規定餘額退伍金或一次撫慰金，須以書面向主管機關申請領受。而此餘額退伍金或一次撫慰金財產上之給付，顯須經主管機關作成發給之行政處分始能給付。若尚未經行政機關依實體法規定作成發給之行政處分並形式確定，即提起財產給付訴訟，因大陸地區之遺族對主管機關並無「公法上直接給付餘額退伍金或一次撫慰金之請求權」存在，大陸地區之遺族依行政訴訟法第8條所提之給付訴訟，自為無理由。
2.本件上訴人雖於108年8月30日申請發給徐員之退伍金餘額及其遺屬之一次撫慰金。然被上訴人已於108年9月11日以原處分予以否准，因上訴人未提起訴願而形式確定，前揭餘額退伍金或一次撫慰金財產上之給付，尚未經主管機關依實體法規定作成行政處分加以確定，上訴人對被上訴人並無「公法上直接給付餘額退伍金或一次撫慰金之請求權」存在，則上訴人於108年10月9日逕依行政訴訟法第8條提起本件給付之訴，即為無理由。且因上訴人就原處分並未提起訴願，於本案審理時，已無法提起合法之課予義務訴訟，自無闡明使上訴人提起不合法課予義務訴訟之必要，附此敘明。
3.綜上所述，本件上訴人依行政訴訟法第8條提起給付訴訟，請求被上訴人給付餘額退伍金或一次撫慰金及法定利息，並無公法上之請求權存在，其起訴為無理由，應予駁回。
四、上訴人之上訴理由則謂：
1.本件並無兩岸人民關係條例第26條之1第1項規定之適用，原判決適用法令顯有錯誤：
A.該條項之適用必須係「居住」大陸地區之遺族或法定受益人。若與我國人民結婚，並已移居臺灣，實已屬臺灣地區之遺族或法定受益人，即無上開條項規定之適用。
B.且讓移居臺灣之陸配領取，亦無81年兩岸人民關係條例制定時所設限之國安考慮。即若由居住大陸地區之遺族或法定受益人，因我國國民死亡，而由大陸地區前往臺灣領取權利，領完又返回大陸之情形。
C.因此國安問題已不存在，反而是我國國民照顧陸配之意願應予尊重，及對其陸配權利之公平保障為其重點。
D.基於上開理由，應無兩岸人民關係條例第26條之1第1項規定之適用，原判決顯有適用法規不當之違背法令，且將本得逕依服役條例第36條及陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定第15點請求給付之權利，誤為不存在，致影響裁判結果。
2.遺族所可領之慰撫金，乃依服役條例第36條及陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定第15點而來，屬行政訴訟法第8條之公法上給付，並不待主管機關作成發給之行政處分。上訴人自得依上開規定請求給付544,160元等語。
五、經查：
1.本案上訴人曾基於相同之原因事實，申請支領徐員退休俸之半數金額，在遭否准後，循序提起行政爭訟。在所提課予義務訴訟遭事實審法院判決(原審法院106年度訴字第959號判決)駁回後，再提起上訴。經本院作成107年度裁字第844號裁定，肯認事實審法院之下述法律見解，並認上訴人對該案之上訴未具體表明前開事實審法院判決有何違背法令事由，其上訴不合法，予以裁定駁回其訴。
A.上訴人為來自大陸地區人民，依上訴人之居留證顯示，其目前固已取得在臺灣地區長期居留許可，但還未經主管機關許可定居。而鑒於戶籍法第15條第3款規定，大陸地區人民須經核准定居，方得在我中華民國臺灣地區初設戶籍登記。
B.上訴人雖在臺灣地區經許可長期居留，然仍非定居並設戶籍於此，而係定居於大陸地區之退伍軍人遺族。依服役條例第36條第5項所定「已故退除役軍士官之遺族申請改支領退休半俸」之權利，原以具我國國籍且係臺灣地區人民者為限，不具或喪失臺灣地區人民身分之遺族，即屬同條例第34條第1款之情形，並無領受退休半俸之資格。
C.再者，軍士官之退休俸乃以按月方式給與，服役條例第36條第5項規定容許一定親族之遺族得申領改按月支領退休半俸，寓有代已故軍士官照護撫慰其原應扶養親族之意旨，性質上自屬對遺族之月撫慰金。既然上訴人現仍為已故退除役軍士官設籍定居於大陸地區之遺族，依兩岸人民關係條例第26條之1第1項之特別規定，上訴人已亡故配偶徐員在支領月退伍給與期間死亡，至多也僅得申請支領徐員之軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，但仍不得申請改支按月受領而具月撫慰金性質之退休半俸。
2.而在前開原審法院106年度訴字第959號一案中，上訴人所提之訴為「課予義務訴訟」，亦極其明確。
3.現上訴人在本案中所提出之前開上訴理由內容，或係重複論述「其在原判決或原審法院106年度訴字第959號判決中經法院駁斥」之主張，或主張內容與其在前案中所提訴訟類型自相矛盾，但對原判決之法律見解內容，有何具體違法錯誤之處，並無明確論述。是其本件上訴，論之實質，顯屬對原判決之空泛指摘，而未具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認其對原判決之違背法令情事已有具體指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 玫 君法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
書記官 徐 子 嵐