最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第2165號上 訴 人 勞乃成訴訟代理人 陳世偉 律師被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘上列當事人間退除給與事件，上訴人對於中華民國109年7月23日臺北高等行政法院108年度訴字第1018號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人原係陸軍中校，於民國82年8月14日就讀陸軍軍官學校（下稱陸官學校）專科學生班（下稱陸官校專科班）第16期，85年3月2日畢業任官（82年8月14日就讀陸官校專科班至85年3月2日畢業任官間之年資，下稱系爭軍校年資），因違法失職行為，經改制前公務員懲戒委員會（109年7月17日改制為懲戒法院，下稱公懲會）104年10月2日104年度鑑字第13214號議決書議決休職，期間2年，國防部遂據以104年10月8日國人管理字第1040016454號令（下稱系爭停役令）核定其自104年10月9日至106年10月8日止停役。系爭停役令期間中，上訴人於106年8月7日向臺北市後備指揮部申請於同年10月9日退伍，轉經被上訴人以106年9月27日國陸人勤字第1060024221號函否准。上訴人於106年10月8日休職期滿後，未申請復職回役，並於107年8月25日向臺北市後備指揮部申請於同年10月9日退伍（下稱系爭退伍申請），轉經被上訴人以107年10月17日國陸人勤字第1070035409號函（下稱原處分）核定上訴人退伍，溯自107年10月9日零時生效，役期計算至休職停役日104年10月9日止，並依107年6月21日修正公布、同年月23日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第23條第1項第1款規定，服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。上訴人對原處分核定其退伍部分並不爭執，惟不服原處分核定其退除給與部分，遂循序提起行政訴訟，請求判決（一）原處分關於後開第2項及該部分訴願決定均撤銷。（二）上開撤銷部分，被上訴人應作成計算上訴人年資21年7個月又7日並按月給與退休俸之行政處分。經原審判決駁回。
三、上訴人對原判決上訴，主張：參照兵役法及服役條例相關規定，常備軍官符合條件服役者即為服現役，服現役期間即為服現役年資，非如原判決所稱服現役與服現役年資有所不同。而服役條例第23條第2項就軍士官就讀軍事校院期間之年資，得折算服現役年資，即指軍士官就讀軍事校院期間非屬服現役，但得折算為服現役年資。依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則（下稱服役條例施行細則）第34條所定之年資對照表之折算，上訴人就讀陸官校專科班之2年6個月與服現役的年資1年，並無不同，原判決稱服現役年資與服現役期間年資不同云云，與服役條例第23條規定有違。服役條例第23條第1項第1、2款並無排斥同條第2項所折算之年資，而於服役條例第29條第4項後段，立法者方有意明文排除育嬰留職停薪者其留職停薪期間即便全額負擔並繳付退撫基金費用，仍不得併計服役滿20年領取退休俸資格，國防部資源規劃司107年7月19日國資人力字第1070002031號函（下稱系爭函文）顯係增加法律所無之限制，原判決未排斥不用，即屬違法。原判決所引用之服役條例第23條立法理由中，並無任何排斥軍事校院就讀年資折算為服役年資後計算退除役給與之文意，原判決稱系爭函文並無違法云云，自屬違法。另觀原處分附件「核發軍官士官退除役給予審定名冊」內「審定項目」欄內「85年12月31日前」項下「士兵或義務役或其他年資」記載「1年0月0日」，此應為誤載，蓋上訴人從未服義務役，此應為上一欄「舊制軍校年資」之誤繕，該附件第2頁加發1次退伍金欄內並記載「9基數：768,150元（由輔導會撥付）（採計年資20年0月0日）」，足見原處分亦將上訴人就讀軍事校院之年資折算服現役年資為1年，原判決竟稱不得折算云云，即與卷內證據不符。況縱使為義務役，於服役期間亦有受領預備軍官教育或預備士官教育或士兵基礎訓練之期間，依司法院釋字第455號解釋意旨，此等受教育期間，倘若於擔任公務員（甚至是直接軍中轉服志願役）均得直接併計年資，自無常備軍士官於受基礎軍事校院教育期間之年資反而不能計入服役年資之理，原判決顯違反司法院釋字第455號解釋意旨及平等原則。至原審對於上訴人所提另一名與上訴人退伍時間相近之退役軍官，於補繳退撫基金後按月領取退休俸，此等有利於上訴人之證據並無任何論斷，有判決不備理由之違法。而無論上訴人就讀軍事校院年資得否併計，然上訴人於休職期滿後即已回復現役軍人身分，故自106年10月9日上訴人休職期滿至107年10月9日被上訴人核准退伍之1年間，依法應為現役年資，原判決對此未為交代，除有判決不備理由外，亦違反軍事審判法第2條、服役條例第4條第1項第1款、第14條第1項第3款及服役條例施行細則第4條等規定等語。雖以原判決違背法令為理由，惟原判決已論明服役條例第23條第1項第1款「『服現役』3年以上未滿20年者，……」；第2款：「『服現役』20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，……」；第3款「在現役期間，……」之規定內容，係依照「服現役」期間之不同及因特定原因於「現役期間」不堪服役等要件，區分「退伍金」、「退休俸」、「贍養金」等退除給與之種類。其中第1款、第2款，均有「服現役」、「服現役年資」之不同構成要件，而第3款更明定「在現役期間，……」，足徵服役條例第23條第1項之文義，乃有意區別「服現役」及「服現役年資」之差別。而觀諸各該款均係以「服現役……者」，則「按服現役年資」或「依服現役年資」之方式為規範內容，故「服現役」之期間乃據以決定退除給與之種類為「退伍金」或「退休俸」，而「服現役年資」依服役條例第26條規定，則是退除給與計算依據之一。另參之服役條例第23條第2項規定：「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，……」，其立法理由以軍校學生就讀軍事院校期間，須接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰，復參照司法院釋字第455號解釋意旨，故訂定第2項規定。是綜合服役條例第23條規定之文義解釋，就「服現役」、「服現役年資」及「就讀軍事校院期間之年資」，均賦予不同之定義。另依服役條例第23條第2項之立法理由，足徵立法者之意思僅將軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，折算服役條例第23條第1項各款所稱服現役年資，而非逕予認定為「服現役」。從而，綜合文義解釋、體系解釋及目的論解釋，服役條例第23條第2項前段規定「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資」，其所指「前項各款所稱『服現役年資』」，自係依前述第1項第1款、第2款所規定作為計算退除給與依據之「服現役年資」，而非作為區別退除給與種類之「服現役」。是上訴人主張併計系爭軍校年資向被上訴人提出系爭退伍申請，依服役條例第23條第2項規定，應領取退休俸云云，顯係將作為退除給與計算依據之「服現役年資」，誤為決定退除給與種類之「服現役」期間，自無可採。上訴人係於85年3月2日畢業後初任少尉，前經公懲會議決休職2年，國防部以系爭停役令核定上訴人自104年10月9日至106年10月8日止停役。上訴人於休職期滿後，未申請復職回役，並以系爭退伍申請退伍，原處分核定上訴人退伍，役期計算至休職停役日104年10月9日止，計服現役19年7月7日，被上訴人據此按上訴人之服現役期間，依服役條例第23條第1項第1款認定上訴人所得請領之退除給與種類為「退伍金」，於法自屬有據。至於服役條例第23條第2項規定，則是就該條第1項規定退除給與計算依據之「服現役年資」，另行規定就讀軍事校院期間之年資得予折算併計納入「服現役年資」，俾落實司法院釋字第455號解釋意旨，由國家就軍校學生就讀軍事院校期間所負「接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰」之勤務，履行其應給予俸給、退休俸等維持其生活之義務（服役條例第23條第2項立法理由參照），是系爭函文所述「本條例以鼓勵現役官兵長留永用為主要設計精神，故針對軍校年資併計部分，需實際服現役滿20年後，得併計退除給與年資，且依上開規定及大法官解釋所示，就讀軍事院校期間折算之年資即應併計退除給與年資計算」，核與立法意旨相合，並無違反平等原則等語。經核上訴理由無非係重申其一己之法律見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或適用法規違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新法官 王 俊 雄法官 林 妙 黛法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
書記官 陳 映 羽