最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第2379號抗 告 人 吳政雄
陳寶秀
吳怡璇
童月鶴共 同訴訟代理人 張金盛律師上列抗告人因與相對人財政部國有財產署北區分署間回復原狀事件，對於中華民國109年3月19日臺北高等行政法院108年度訴字第1711號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、爭訟概要：㈠整編後之○○市○○區○○段○○段00、00、00、00地號及○○段○○段0
0、00、00、000、000地號等土地（下稱系爭土地，整編前為○○區○○段○○○○段000、000、000、000-0、000地號），原為訴外人吳萬榮所有，其於日據時期昭和19年（即民國33年）間，以系爭土地於昭和18年10月14日（即民國32年10月14日）遭其父吳建喜盜賣予日本國籍人阿部伊三郎為由，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起塗銷登記訴訟，並於昭和19年7月18日辦理豫告登記（日據時期用語，即預告登記）。吳萬榮於訴訟中死亡，由其繼承人吳載松（民國89年間死亡，繼承人為吳載森、吳政雄）、吳載森（於民國104年11月13日死亡，繼承人為吳政雄、童月鶴）、吳政雄、吳載智（民國87年間死亡，繼承人為陳寶秀、吳怡璇）等4人（下稱吳載松等4人）承受訴訟，經臺北地院於民國36年4月29日以33年度易字第297號民事判決吳載松等4人勝訴，嗣於民國37年1月26日其持上開判決至臺北市士林地政事務所（改制前為陽明山管理局地政事務所，下稱士林地政所）申請辦理塗銷昭和18年10月14日所為第11186號所有權移轉登記，該所未依判決主文塗銷該所有權移轉登記，反塗銷吳萬榮於昭和19年7月18日所為第8602號預告登記。吳載松等人嗣曾向接管日產之臺灣省政府申請發還系爭土地，臺灣省政府以臺北地院審理上開塗銷登記訴訟時，該日籍相對人阿部伊三郎已遣返日本，惟法院未通知日產管理機關承受訴訟，僅依一造辯論判決塗銷登記，判決效力是否拘束日產管理機關仍有疑義；為俾情法兩全，臺灣省公產管理處於審議委員會民國（下同）41年3月19日議字第942號審議時，提議由吳載松等人清償阿部伊三郎所出賣價後，准予將系爭土地發還。臺灣省政府遂於41年11月3日以41府財產字第105640號公告（下稱41年11月3日公告）：「本案土地應由吳載松等清償賣價後准予發還」，吳載松等4人乃清償賣價新臺幣（下同）12,626元，並於47年4月29日就系爭土地總登記為所有權人，應有部分各1/4（嗣吳政雄移轉部分予訴外人陳金澤共有）。惟財政部國有財產局（下稱國產局；嗣改制為財政部國有財產署，下稱國產署）嗣發現系爭土地於臺灣光復時，仍登記為日人阿部伊三郎所有，性質屬日產，國家自得本於戰勝國權力作用接收，基於系爭土地所有權作用，起訴請求陳金澤及吳載松等4人塗銷系爭土地所有權登記，並經最高法院66年度台上字第893號民事判決獲勝訴確定。上開47年4月29日所有權總登記因此於68年2月16日塗銷，並於同年3月16日重為土地總登記，登記所有權人為中華民國，管理機關為國產局，69年6月9日管理機關變更登記為臺北市政府工務局公園路燈工程管理處（下稱北市公園處）。
㈡吳載森、吳政雄、陳寶秀、吳怡璇（下稱吳載森等4人）嗣以
士林地政所為被告，向臺北高等行政法院（下稱原審法院）起訴請求確認37年1月26日塗銷預告登記、68年2月16日塗銷所有權移轉登記、69年6月9日登記所有權人為中華民國、管理者為北市公園處等處分無效，前經原審法院94年度訴字第2167號判決及本院97年度裁字第2319號裁定吳載森等4人敗訴確定。吳載森等4人復以士林地政所及國產局為對造，向原審法院訴請塗銷並請求回復33年7月18日預告登記，同時移轉登記為吳載森等4人所有，併主張所有權既經判決塗銷，當時系爭土地管理機關即臺灣土地銀行公產代管部所收取對價即有不當得利，嗣該業務由國產局接辦，爰請求國產局退還吳載森等4人所付對價即相當於土地價額1,502,350,882元等行政訴訟。關於訴請系爭土地塗銷並回復33年7月18日預告登記，同時移轉登記為吳載森等4人所有部分，前經原審法院97年度訴字第1875號及本院99年度判字第1103號判決駁回其訴及上訴確定；訴請返還1,502,350,882元及其利息部分，原審法院以97年度訴字第1875號裁定移送臺北地院，經吳載森等4人抗告，本院以98年度裁字第3190號裁定廢棄該裁定，嗣經原審法院99年度訴更一字第4號判決駁回，復經本院100年度裁字第2791號裁定駁回其上訴確定。吳載森等4人再以國產署為對造，向原審法院提起行政訴訟，主張臺北地院63年度訴字第2671號判決否認臺灣省政府41年11月3日公告之效力，違法塗銷系爭土地之所有權登記，而有再為執行上開公告之必要，前經原審法院101年度訴字第1279號判決及本院102年度判字第680號判決審理結果，除將有關私權爭議事項即確認系爭土地權屬、塗銷68年2月12日所為總登記，及償還相當於系爭土地價額之1,784,753,389元，並應按年給付吳載森等4人46,716,129元之相當於租金之不當得利損害金部分，裁定移送臺北地院審理外，就請求確認臺灣省政府41年11月3日公告之公法上法律關係及執行上開公告之部分，以吳載森等4人欠缺即受確認判決之法律上利益，判決駁回其訴及上訴。吳載森等4人復以國產署為對造，向原審法院提起行政訴訟，主張臺灣省政府41年3月11日公告為行政契約而起訴：⑴先位聲明：①確認臺灣省政府41年11月3日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係存在。②確認附表土地所有權為吳載森等4人所有（此部分聲明，經原審法院另裁定移送臺灣士林地方法院）；被上訴人應塗銷附表土地於68年2月12日之總登記。⑵備位聲明1：①確認臺灣省政府41年11月3日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係有效存在。②國產署應給付吳載森等4人2,079,298,360元及遲延利息。⑶備位聲明2：①確認臺灣省政府41年11月3日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係有效存在。②確認附表土地所有權為吳載森等4人所有（此部分聲明，經原審法院另裁定移送臺灣士林地方法院）。③被上訴人應按年給付吳載森等4人46,716,129元。⑷備位聲明3：確認臺灣省政府41年11月3日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係有效存在。經原審法院103年度訴字第1036號判決及本院104年度判字第235號判決、104年度裁字第833號裁定，駁回吳載森等4人之訴及上訴、抗告。嗣吳載森等4人起訴訴請國產署應塗銷系爭土地於68年2月12日收件之總登記，經原審法院104年度訴字第1438號判決駁回（吳載森於該案審理期間死亡，由吳政雄、童月鶴承受訴訟），上訴後經本院105年度判字第303號判決廢棄上開判決發回更審，原審法院再以105年度訴更一字第55號判決駁回（聲明變更為國產署應塗銷○○市○○區○○段○○段00、00、00、00地號土地於68年2月12日之總登記），並經本院106年度判字第394號判決駁回上訴。
㈢抗告人嗣於108年4月19日繕具申請書，向相對人主張略以：4
1年11月3日公告迄今仍有效存在，如相對人願撤銷該公告之行政處分，抗告人願同意相對人撤銷，並同意以繳清之系爭土地價款12,626元按公告現值計算金額1,651,190,692元解決等語。經相對人108年6月25日台財產北接字第10830014520號函（下稱系爭函）復以：該事件業經民事判決駁回終結，返還價款事宜亦已罹於時效等語。抗告人不服該函，提起訴願，遭決定不受理，因而提起行政訴訟，並聲明：1.先位聲明：①訴願決定及系爭函均撤銷。②相對人應撤銷或廢止臺灣省政府41年11月3日公告，同時給付抗告人5,044,957,355元，並自起訴狀繕本108年10月25日送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.備位聲明：①訴願決定及系爭函均撤銷。②相對人應撤銷或廢止臺灣省政府41年11月3日公告，同時給付抗告人2,831,920,165元，並自起訴狀繕本108年10月25日送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經原審法院以108年度訴字第1711號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人仍不服，遂提起本件抗告。
三、本件原裁定以：㈠抗告人於108年4月19日請求相對人合意撤銷41年11月3日公告，經相對人以系爭函回復略以：「……有關吳政雄君等與本署間請求確認所有權存在事件，業經高院107年度上字第1102號民事判決吳君之上訴駁回終審在案。
至台端陳請返還價款事宜，因已罹於時效……建請逕循司法程序訴請審理。」抗告人表明其係提起課予義務訴訟，屬依行政訴訟法第5條請求相對人應作為事項等語，經原審法院探詢所主張之申請權利依據為何，其稱：非依行政程序法第128條主張程序重開，亦非以行政程序法相關條文為依據等語。是抗告人請求相對人與其合意撤銷41年11月3日公告，並非基於個別法令規定而賦予其請求撤銷41年11月3日公告之公法上請求權，則抗告人之申請並非屬於「依法申請之案件」，相對人以系爭函回復，僅在說明抗告人對相對人提起之前揭民事判決結果及就抗告人請求給付金錢所為建議，並非對其請求有所准駁，應屬單純事實之敘述及理由說明，既不生任何法律上效果，自非屬行政處分，訴願機關依訴願法第77條第8款規定自程序上為不受理決定，尚無不合。㈡行政程序法第117、122及123條規定，僅賦予行政機關就違法或合法行政處分得自為撤銷或廢止之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。是抗告人如依上開規定請求行政機關作成撤銷違法行政處分或廢止合法行政處分，性質上僅係促使行政機關即相對人為職權之發動，而相對人對該請求之答覆，仍非行政處分，是本件抗告人提起課予義務訴訟，並為訴願決定及系爭函撤銷及相對人應撤銷或廢止41年11月3日公告之行政處分之聲明，自屬欠缺訴訟要件，屬於行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正之情形，為不合法，應裁定駁回。㈢抗告人主張以41年11月3日公告為請求權，因撤銷或廢止41年11月3日公告始能回復原狀而請求返還所付系爭土地賣價暨孳息，訴訟標的為請求回復原狀，併依行政訴訟法第7條規定合併請求財產給付等語，惟抗告人前開請求撤銷或廢止41年11月3日公告部分，並不合法，而無所據，則其據此請求回復原狀，亦失所據，應併予駁回。㈣況抗告人同基於爭執41年11月3日公告之效力，及公法上不當得利請求回復原狀即返還所付系爭土地賣價及遲延利息，業經原審法院99年度訴更一字第4號判決駁回，本院100年度裁字第2791號裁定駁回其上訴確定，則本件抗告人主張依前確定事件中之本院98年度裁字第3190號裁定認回復原狀係公法爭議而請求回復原狀，並依不當得利計算返還系爭土地賣價及孳息等語，係基於爭執41年11月3日公告效力之同一原因事實而請求公法上回復原狀之訴訟標的法律關係，僅本件訴之聲明請求範圍較前確定事件因計算而增加，仍屬同一事件，基於一事不再理原則，抗告人不得就同一法律關係更行起訴，抗告人之訴顯非合法，且無從補正，應以裁定駁回之等語。
四、抗告意旨略謂：依抗告人108年4月19日申請書內容可知，本件申請解決之案件與相對人具利害關係，符合行政訴訟法第5條課予義務訴訟之要件，原裁定顯無理由；系爭函之性質屬行政處分，抗告人自得提起本訴；原審法院99年度訴更一字第4號判決、105年度訴更一字第55號判決及本院98年度裁字第3190號裁定、100年度裁字第2791號裁定，與本件訴訟標的均不同，非同一事件，並無違反一事不再理原則；本件抗告人主張類推適用行政程序法第122條規定，並非請求相對人發動職權，而係相對人自68年3月16日即應依職權撤銷或廢止41年11月3日公告之行政處分，始符合本院99年度裁字第3190號裁定應回復原狀之意旨云云。
五、本院查：㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。
上開規定所稱「依法申請之案件」，係指法令有賦予人民請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權。是人民依此規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為要件。倘對非屬「依法申請之案件」提起課予義務訴訟，即屬不備起訴合法要件，且其情形無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回之。又行政訴訟法第7條：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」之規定，應以提起之行政訴訟合法為前提，始得合併為請求，如所提起之該行政訴訟因不合法而予以駁回，則所合併提起之損害賠償或其他財產上給付之訴，自失所依附，亦應依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定予以駁回。
㈡經查，抗告人於原審法院之聲明，先位及備位聲明前段同為
訴請①訴願決定及系爭函均撤銷。②相對人應撤銷或廢止臺灣省政府41年11月3日公告，此部分實非屬預備合併之性質；所不同者僅係後段請求相對人給付之金額，先位聲明為5,044,957,355元及遲延利息，備位聲明為2,831,920,165元及遲延利息。依抗告人之主張，上開聲明前段係依行政訴訟法第5條提起之課予義務訴訟，後段則為依行政訴訟法第7條合併請求之財產上給付。惟查，人民依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟，須有「依法申請之案件」即法令有賦予人民請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權為前提，抗告人固於108年4月19日繕具申請書，向相對人請求撤銷臺灣省政府41年11月3日公告之行政處分，其亦同意撤銷，並同意以原繳之土地價款12,626元按公告現值計算金額1,651,190,692元解決等語，然抗告人主張其並非依行政程序法第128條規定申請程序重開，亦非依行政程序法或行政訴訟法提出本件申請，業經原審法院當庭詢問抗告人及闡明甚詳，況以行政程序法第128條規定之程序重開，須符合該條第1項之3款事由（抗告人並未主張），且抗告人早已逾同條第2項規定之3個月或5年之申請期間，又行政程序法第117條前段有關原處分機關及其上級機關得依職權撤銷違法行政處分之規定，或同法第122條、第123條原處分機關得依職權廢止非授予利益或授予利益之合法行政處分之規定，均未賦予人民得請求行政機關自為撤銷或廢止行政處分之公法上請求權，亦無從自上開規定之類推適用而得獲行政機關應自為撤銷或廢止行政處分之公法上請求權，抗告人有關請求相對人合意撤銷或依職權廢止之主張，於法均屬無據，應認本件抗告人之申請事項，並無得請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，自非屬行政訴訟法第5條所定之「依法申請之案件」。相對人之系爭函僅在說明抗告人先前提起民事判決結果及就抗告人請求金錢給付之建議，並非對其請求有所准駁，應屬單純事實之敘述及理由說明，尚不生任何法律上效果，非屬行政處分甚明，是抗告人請求相對人依其申請而撤銷或廢止臺灣省政府41年11月3日公告，核無公法上之請求權，其於原審法院提起之課予義務訴訟，並非依法申請之案件，起訴欠缺實體判決要件，原裁定依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴，自無不合。
㈢又抗告人依行政訴訟法第7條規定於所提起上開課予義務訴訟
合併請求相對人給付回復原狀之先位或備位金額，因上開課予義務訴訟既不合法，依首揭規定及說明，此合併請求部分自亦失所依附，原裁定依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定併予駁回，於法亦屬有據。抗告人仍執前詞，指摘原裁定違法，自非可採。又此合併請求部分既非本件應審理範圍，原裁定另論其有違一事不再理原則而應駁回等語，實屬贅論，抗告意旨指摘其違法，亦無可採。
㈣綜上所述，原裁定以抗告人提起本件課予義務訴訟不備起訴
要件，依行政訴訟法第7條規定合併請求部分亦失所依附，據以駁回其訴，經核尚無不合，抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 陳 國 成法官 蕭 惠 芳法官 曹 瑞 卿法官 高 愈 杰以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
書記官 莊 俊 亨