最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第787號抗 告 人 仁青曲仲（RINCHEN CHOEDON）訴訟代理人 高烊輝 律師相 對 人 內政部移民署代 表 人 邱豐光訴訟代理人 李錫忍
黃世華賴怡君上列當事人間聲請暫時權利保護事件，對於中華民國109年2月17日臺北高等行政法院109年度停字第9號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄。
抗告人於本案（臺北高等行政法院109年度訴字第87號事件）裁判確定前，得暫時居留。
聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理 由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、本件事實經過：
(一)緣抗告人於民國100年1月4日首次入境我國，最近1次入境為103年9月20日，持尼泊爾護照以可停留60日不可延期之弘法事由停留簽證入境我國，停留效期至103年11月19日止。嗣抗告人於105年12月16日依入出國及移民法（下稱移民法）第16條第4項規定，向相對人提交「中華民國105年6月29日以前入國之印度尼泊爾地區疑似無國籍人民之身分與居留資料檢視表」，表示其入境所持用之證照為偽造，屬尼泊爾地區無國籍人民，申請居留許可。相對人函請前蒙藏委員會（106年9月15日裁撤，業務由文化部、外交部與大陸委員會承接）確認抗告人之藏族身分，經前蒙藏委員會以106年4月26日會藏字第1060030065號函復相對人，認定抗告人為藏族在案。
(二)相對人於106年6月21日以移署北北勤字第10616680號處分書，以抗告人違反移民法第31條第1項規定，依同法第36條規定作成強制驅逐出國處分，並於同日以移署北北勤字第10616681號處分書為收容替代處分。
(三)又臺灣臺北地方檢察屬（下稱臺北地檢署）以抗告人持護照號碼M000000號尼泊爾護照（下稱舊護照）、護照號碼M000000號尼泊爾護照（下稱新護照）冒用LAMA RINCHENCHOEDON名義偽造入境登記表私文書，犯刑法第216條、第210條規定之行使偽造私文書罪之罪行應堪認定，然因手段尚稱平和，而其事後亦已坦承犯行，犯後態度良好，加以抗告人除上開犯行外，在我國境內未曾為其他犯罪，素行尚可等情，另參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，於106年8月間以106年度偵字第17123號予以緩起訴處分（下稱另案刑事偵查或緩起訴處分）。
(四)嗣相對人於108年5月27日移署移字第10800654145號書函（下稱原處分）復抗告人以：「說明：一、依據本署108年3月29日召開跨部會研商『滯臺藏人』專案會議決議辦理。二、經上開會議決議，台端不符合入出國及移民法（簡稱本法）第16條第4項之規定。三、有關台端在臺逾期停（居）留一節，請台端於文到10日內自行辦理出國事宜，逾期未辦理出國，本署權責單位將依本法第36條及第38條規定辦理。」
(五)抗告人不服，提起訴願，並向訴願機關申請停止執行，經內政部108年11月26日台內訴字第1080140627號訴願決定（下稱訴願決定）駁回訴願及停止執行之申請，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）以109年度訴字第87號入出國及移民法事件受理在案，嗣於訴訟審理中，聲請原處分說明第3項，於本案行政爭訟程序確定前，停止執行，經原審109年度停字第9號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。
(六)案經本院審理，以原處分係駁回抗告人居留申請之行政處分，相對人既前已作成強制驅逐出國處分，則說明三不另生規制之效力，闡明抗告人轉換為假處分之聲請。抗告人爰依行政訴訟法第298條第2項之規定，請求：1.原裁定廢棄；2.抗告人於本案（臺北高等行政法院109年度訴字第87號事件）裁判確定前，得暫時居留。
三、本件原裁定以：
(一)為解決滯臺藏族人士居留問題，於98年1月23日修正移民法（同年2月1日施行，下稱舊法規定）處理。98年1月1日以後入國之藏族人士因不符合舊法規定而無法取得合法居留身分，基於人道考量及98年3月31日通過公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行法（下稱兩公約施行法）保障無國籍人民居留、工作、健康及醫療的權利，故而再修正移民法第16條第4項為：「中華民國105年6月29日以前入國之印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，且經蒙藏事務主管機關組成審查會認定其身分者，移民署應許可其居留。」（下稱新法規定）。惟參酌外交部在新法規定於立法院審議時之表示意見，足見滯臺藏族人士居留問題，並非僅止於個案人道、家庭因素之考量，尚須兼顧對我國整體移民政策、簽證審核及國境管理等公益之影響。
(二)觀諸抗告人於另案刑事偵查中自承，其在尼泊爾境內取得偽造舊護照及新護照，另衡以抗告人多年來入出境我國往來自如，且取得偽造護照之代價非寡，兼以多次入出國境需支付之交通費用，自應有相當之資力始足以致之，抗告人所稱在尼泊爾無財產或居所，家境貧困，如遭遣送出國根本無法在尼泊爾生存，對生命及身體安全將產生重大危害云云，顯難遽以採憑。
(三)再者，抗告人未曾有遭我國及他國海關認定所持護照為偽、變造之紀錄，於另案刑事偵查中固因自白持偽造證件入境，而遭檢察官為緩起訴處分，惟經相對人國境事務大隊就舊護照進行鑑定（新護照據抗告人自稱已遺失）結果為「未發現偽變造痕跡」，又經外交部詢問尼泊爾駐印度大使館領務秘書後函稱，護照無偽造跡象。況且，抗告人新護照縱已遺失，舊護照已逾有效期限，惟可自尼泊爾駐外館獲發僅供返國專用之旅行證件。足徵抗告人自稱舊護照為偽造、新護照已遺失一事，實有可疑之處，縱經相對人依法驅逐出國，返回尼泊爾後尚非永無再入境我國之可能，並無難以回復之損害。且抗告人縱因原處分之執行離境，仍得委請律師代理為訴訟行為，況抗告人已委任律師為本案訴訟代理人，故原處分之執行尚不致使其訴訟權遭受侵害，自無從憑此認定有停止執行之急迫性。
(四)又抗告人固提出藏文新聞報導及「西藏之聲」報導，然該等新聞報導均僅係就尼泊爾政府處理藏人問題及中國對藏傳佛教宗教自由之迫害為廣泛之論述，與抗告人間之關聯性及報導之真實性，均無從查證，復未提出其他可供即時調查之證據釋明難以回復之損害，即與停止執行之要件不符。且倘對滯臺藏人不問緣由均許其逾期居留，且得因提起行政救濟停止原處分之執行，無異鼓勵非法居留，使其他類似個案均得以群起效尤，亦難謂對公益無重大影響。惟依行政訴訟法第116條第2項規定意旨，抗告人關於本件停止執行對公益並無重大影響之主張，核與本件之認定無影響，自無再予論斷之必要等由，裁定駁回抗告人停止執行之聲請。
四、抗告意旨略謂：
(一)按移民法第16條第4項新法規定提案立委之提案說明及主管機關內政部之修法說明可知，新法規定係基於藏族人士因不符舊法規定而無法取得合法居留身分，長期滯留在臺，致生活陷於困頓，基於人道考量，修法解決滯臺藏人居留問題，使因故無法強制出國之印度或尼泊爾地區無國籍人民具合法居留身分，享有工作、健保等相關公民權利，併落實兩公約施行法保障無國籍人民之權利，亦有原審109年度停字第12號裁定意旨可參。詎原裁定誤認新法規定之修正意旨，致未能依兩公約及其施行法之意旨保障滯臺藏人之權利，顯有適用法則不當之違誤；且未正確理解我國政府就滯臺藏人特予專法或專案處理之意旨，認事用法顯有可議；亦漏未審酌原處分之執行與難民地位公約及難民地位議定書間之適用關聯性，並有不備理由之違誤。
(二)抗告人於原審業提出西藏流亡政府核發之「綠皮書」及緩起訴處分，堪認抗告人已釋明其所持有之舊護照為其於尼泊爾購買之偽造護照，且抗告人係出生於西藏，流亡至尼泊爾之無國籍人。況抗告人新舊護照之真偽及是否確為無國籍，本有待本案訴訟之實體調查後認定，原裁定遽認抗告人主張舊護照為偽造、新護照已遺失一事，實有可疑、抗告人之舊護照似無偽造疑慮，顯與緩起訴處分之認定互相齟齬，就此原裁定顯有未依證據認定事實之違法。又抗告人為出家之尼師，本無任何財產或收入，其於佛寺之生活或入出境我國參加藏傳佛教活動之交通或活動費用，亦均仰賴佛寺或教友之資助，緩起訴處分亦認定其家境貧困，惟原裁定憑空臆測其有相當資力，亦與緩起訴處分之認定相齟齬，實屬率斷，併有未依證據認定事實之違法。
(三)抗告人為西藏尼師，不論在西藏或臺灣，均在藏傳佛寺生活及從事藏傳佛教之宗教活動，依藏文新聞報導及西藏之聲報導內容，則按論理與經驗法則，一旦原處分經執行，抗告人遭遣送回尼泊爾或西藏，不論基於政治或宗教因素，抗告人不但於尼泊爾將淪為無國籍人，亦無法於西藏繼續從事藏傳佛教活動，有遭中國政府打壓迫害之高度風險，對抗告人之生命或身體安全及宗教信仰，均將產生重大危害，原裁定竟全然忽視抗告人為西藏出家之尼師，就此關鍵因素未置一詞，一方面肯認藏文新聞報導及西藏之聲報導係就尼泊爾政府處理藏人問題及中國對藏傳佛教宗教自由之迫害為論述，另方面竟認上情與身為西藏尼師之抗告人無關聯性，亦有理由矛盾之違誤等語。
五、本院查：
(一)按行政訴訟法第116條第2項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響者或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」上開聲請停止執行程序與假處分程序，均是為提供有效之暫時權利保護而設。查本件原處分係就抗告人105年12月16日之居留申請所為否准之行政處分，抗告人如有不服，得依行政訴訟法第5條第2項之規定提起課予義務訴訟，而如有暫時權利保護之必要，得依同法第298條之規定聲請假處分；惟原處分另於說明三令抗告人自行辦理出國，抗告人因認原處分說明三係一獨立之負擔處分，乃同時提起撤銷訴訟，並以聲請停止執行之方式尋求暫時權利保護。然查，相對人既前已於106年6月21日作成強制驅逐出國處分及收容替代處分，有處分書（乙證6）在本院卷可按，則於該2處分規制效力仍存續之情形下，相對人於否准抗告人居留申請之同時，於說明三所為令出國之記載，應不另生規制之效力。本院認抗告人既旨在於其本案即課予義務訴訟裁判前得以暫時居留我國，則予以闡明抗告人轉換為定暫時狀態假處分之聲請。又依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。再因假處分程序屬於緊急程序，法院係依即時可調查證據，判斷存在假處分請求及原因之事實是否達已釋明程度。
(二)按移民法第16條第4項規定：「中華民國105年6月29日以前入國之印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，且經蒙藏事務主管機關組成審查會認定其身分者，移民署應許可其居留。」查抗告人於105年12月16日填具相對人提供之表格：「中華民國105年6月29日以前入國之印度尼泊爾地區疑似無國籍人民之身分與居留資料檢視表」，依上開規定申請許可其居留，此有上開檢視表（乙證4）在本院卷可稽；而原處分以其申請不符移民法上開規定予以否准，抗告人爭議其合法性，是兩造間有爭執之公法上法律關係。
(三)如前所述，相對人既已於106年6月21日作成強制驅逐出國處分，且其規制之效力仍然存續，相對人隨時可於本案裁判確定前執行該強制驅逐出國處分，則抗告人所為請求暫時居留之假處分，可認係為避免急迫之危險而有必要。
(四)系爭假處分係為防止發生重大之損害而有必要，此必須併同移民法第16條第4項之修正沿革及國際法上不遣返原則觀察：
1.前於98年1月23日修正增訂移民法第16條第4項規定：「中華民國88年5月21日至97年12月31日入國之印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，且經蒙藏委員會認定其身分者，入出國及移民署應許可其居留。」其修正草案係民主進步黨立法院黨團所提，案由：「本院民進黨黨團，為目前滯留在台之圖博難民因受到中共政治迫害不得不長期流亡遷徙，甚至無家可歸，基於捍衛民主自由、維護國際人權等普世價值，爰提出『入出國及移民法第16條條文修正草案』，授權主管機關得審酌情況許可其居留」，說明：「一、目前約有111名圖博難民為了信仰與自由，冒著生命危險翻山越嶺從西藏逃到印度與尼泊爾再輾轉來到臺灣。後因在台逾期停、居留無法取得身分，不能合法工作，以致生活陷入困境，僅能由已獲合法身分之圖博人接濟，惟其本身亦生活困苦，無法繼續長期負擔。二、由於圖博人民長期受到中國政府迫害，不得不流亡遷徙、無家可歸，聯合國更決議裁定圖博人為『難民』，本院亦曾於2000年6月13日，由委員陳學聖、李應元等跨黨派提案，要求行政院給予專案協助。三、基於捍衛民主自由、維護國際人權等普世價值，應依聯合國1951年《難民地位公約》及1967年《難民地位議定書》之不予遣返原則，修正入出國及移民法第16條增訂第3項授權主管機關得審酌情況許可其居留。」（立法院第7屆第2會期第15次會議議案關係文書）；嗣經朝野協商結論而為上開之文字（立法院公報第98卷第5期院會紀錄）。
2.嗣第9屆立法委員提修正草案，案由：「本院委員Kolas Yot
aka、陳其邁等18人，鑑於長期以來我國均存在有西藏裔或無國籍之圖博人民，因反抗北京政府對於西藏地區之高壓統治，而自印度、尼泊爾等國家輾轉入境並滯留的現象。自2009年迄今，共有144位圖博人以自焚明志（其中有126位圖博人確知死亡），有6千8百多位圖博人遭逮捕，北京政府甚至處罰、監控自焚者的家人或社區。我國已於98年3月31日通過公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，保障無國籍人民之居留及工作等權利，成為我國應盡之責任與義務。因此提案修正入出國及移民法第16條第3項（按應為第4項，下同），刪除原條文之入境年限規定，讓印度及尼泊爾地區無國籍人民均得以合法居留我國。」說明：「一、修正『入出國及移民法』第16條第3項有關印度及尼泊爾地區無國籍人民取得我國合法居留權之入境年限規定。二、踐行『公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法』，保障無國籍之圖博人居留及工作之權利。」（立法院第9屆第1會期第14次會議議案關係文書），修正草案條文內容：「印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，經確認具有圖博淵源者，入出國及移民署應許可其居留。」。案經立法院內政委員會審查，內政部考量我國行政資源與社會經濟狀況，兼顧人道考量及國家安全，建議將第16條第4項修正為：「中華民國105年6月29日以前入國之印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，且經蒙藏事務主管機關組成審查會認定其身分者，移民署應許可其居留。」經審查會決議採納（立法院公報第105卷第77期院會紀錄），此即為現行法之內容。
3.在移民法第16條第4項於98年1月23日修正增訂公布施行後未久，兩公約施行法亦於98年4月22日制定公布，並自同年12月10日施行，其中第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」第3條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」第4條規定：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」而兩公約亦經總統於同年5月14日批准在案。按公民與政治權利國際公約第7條規定：「任何人不得施以酷刑，或予以殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰。非經本人自願同意，尤不得對任何人作醫學或科學試驗。」而其人權事務委員會於西元1992年作成之第20號一般性意見第9段揭櫫不遣返原則：「締約國不得透過引渡、驅逐或遣返手段使個人回到另一國時有可能遭到酷刑或殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰」。申言之，不遣返原則於兩公約在我國施行後，具有國內法律之效力，且各級政府機關於行使其職權時，在法律之適用及解釋上，應力求合乎憲法及兩公約人權保障之意旨。
4.綜上，依98年及105年修正之緣由及立法目的，立法者既特別針對印度及尼泊爾地區無國籍之滯臺藏人增訂許可其居留之規定，其實已對該等人士在國際上可能受到之人權待遇予以通盤性之評估及確認，應認已合致不遣返原則要件，而受遣返之禁止；因此，上開滯臺藏人如未經確實查證其是否具有印度或尼泊爾國籍，即逕予強制出國，將違反不遣返原則。
5.本件抗告人具有藏族身分，且業經前蒙藏委員會以106年4月26日會藏字第1060030065號函確認其身分在案，有綠皮書在原審卷（聲證1號）及訴願決定書在本院卷（乙證8，理由二參照）可按，是依前揭之說明，相對人是否應許可或駁回抗告人居留，端視抗告人是否係尼泊爾地區無國籍人民而定，或者說視抗告人是否具尼泊爾國籍而定。惟查，相對人就抗告人之許可居留申請，僅於原處分說明一及二，以依據相對人108年3月29日召開跨部會研商「滯臺藏人」專案會議決議，抗告人不符移民法第16條第4項規定，完全沒有說明其是否確認抗告人有尼泊爾國籍及其理由。經本院命相對人提出該次會議紀錄，查其內容則略以：移民法第16條第4項於105年12月1日施行，計有滯臺藏人向相對人送件身分檢視，於106年4月26日及106年7月19日完成藏族身分認定後，相對人於106年7月11日函請外交部協助查證滯臺藏人國籍身分，專案迄今已逾2年有餘，仍未有具體結果，相對人後續將逐一個案，綜合檢視地檢署處分書及目前外交部查證未果之情形，分類藏人案態樣討論；案由一：TC（英文姓名縮寫，下同）君持用印度IC確屬無國籍人士，且印度不受理申辦補發，其所持印度IC已逾效期，同意專案簽辦居留核發無國籍外僑居留證；另TT君等3人，經相對人協調已洽印度臺北協會受理面試，倘申獲護照或旅行文件，通知其限期出國，逾期限令出國仍未出國，相對人得強制驅逐出國；案由二：抗告人與KT君所持尼泊爾護照仍有效，通知其限期出國，逾期限令出國仍未出國，相對人得強制驅逐出國，不同意其專案居留；案由三：PD君護照經鑑識未發現有增刪塗改及變造痕跡，無積極證據可證其持用偽造護照犯行，不同意其專案居留，續請外交部協助申辦護照或旅行文件；案由四：其餘K君等12名持尼泊爾護照滯臺藏人，為保障人權，考量渠等司法偵處已結案，外交部暫時無法協助申辦護照或旅行文件，目前仍無法執行強制出國，同意專案簽辦居留，核發無國籍外僑居留證，倘嗣後外交部成功協助查證國籍身分且協助申辦護照或旅行文件，相對人依法撤銷外僑居留證，並通知其限期出國，逾期限令出國仍未出國，相對人得強制驅逐出國等語。由以上會議紀錄之說明、提案及決議可知，相對人對於得以查證確認不具有印度國籍之藏人TC君，同意其專案簽辦核發居留證；然對於其餘無法查證確認是否具有印度或尼泊爾國籍之藏人，則依印度在臺設有印度臺北協會，尼泊爾未設有，持印度護照之藏人一律須去印度臺北協會補辦護照，至持尼泊爾護照者，則以護照效期為分類，護照在效期內者一律不許可居留，護照已逾效期者，除經地檢署不起訴處分之PD君外，其餘均作成准許居留之暫時性行政處分。簡言之，就應予查證確認其是否具尼泊爾國籍之抗告人，上開會議決議以其護照尚在效期內，不予繼續查證國籍一事，逕為駁回其許可居留之申請，並命抗告人自行出國。
6.對於相對人所為之原處分，抗告人不服，提起訴願未獲救濟後，向原審訴請撤銷訴願決定及原處分，相對人應對抗告人所申請之居留案，作成許可居留之決定，此有行政訴訟起訴暨聲請訴訟救助狀在本院卷可稽，則依前揭之說明，原審仍應就構成要件事實即抗告人是否係不具尼泊爾國籍之無國籍人予以究明。而依卷附之事證，兩造各有所據：
(1)相對人嗣於訴願程序、原審及本院主張略以：抗告人來臺之簽證係經我駐外使館之面談審查其護照及相關身分證明文件；其尼泊爾護照經相對人國境事務大隊鑑識調查隊鑑識結果，其防偽特徵皆存在，未發現偽變造痕跡；另經外交部查復以經詢尼泊爾駐印度大使館領務負責人稱，本案護照似無偽造跡象；抗告人雖經檢察官依其自白坦承價購護照及冒名入國，予以緩起訴處分，然並未就其護照真偽另為查證；抗告人持尼泊爾護照多次入出我國及他國等語。
(2)抗告人則主張略以：抗告人出生於西藏，雖持有尼泊爾護照入出境我國，然該護照為購買所得之偽造護照，有臺北地檢署緩起訴處分可證；依尼泊爾公民身分法案之相關規定，抗告人係西元1990年4月中之前非於尼泊爾出生、未永遠居住於尼泊爾、未在規定期間申請歸化取得尼泊爾國籍、況抗告人之父母均為西藏人，無從取得尼泊爾公民身分，足認抗告人確屬無國籍人。
7.自前揭移民法第16條第4項之2次修法提案及在立法院討論之內容，藏人之處境為國際社會所公知，其事實於法院已顯著，依法無庸舉證（行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第278條），是以抗告人如確係無尼泊爾國籍之人，縱使可以送回尼泊爾，則其亦因係無國籍之人，尼泊爾政府不會對其施以公民之保護，可能會被遣送回西藏或其他地區，抗告人主張此將對其發生重大之損害，有請求暫時居留假處分之必要，自屬有據。
(五)綜上，本件原裁定認原處分說明三係行政處分，並以抗告人原所為停止執行之聲請不符行政訴訟法第116條第2項之要件，予以駁回，於法尚有未合，抗告意旨求予廢棄，應認抗告有理由，爰廢棄原裁定，並依同法第298條第2項規定准許抗告人轉換之假處分聲請，於本案即原審109年度訴字第87號事件關於抗告人部分裁判確定前，暫時居留。
六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 陳 國 成法官 蘇 嫊 娟法官 鍾 啟 煌法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 蘇 婉 婷