最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第811號抗 告 人 王宗偉訴訟代理人 蔡沂彤 律師上列抗告人因與相對人中華民國專利師公會聲請假處分事件，對於中華民國109年2月18日臺北高等行政法院109年度全字第4號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告及變更之聲請均駁回。
抗告及變更之聲請訴訟費用均由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人參加108年度專門職業及技術人員高等考試專利師考試（下稱系爭考試），考試總成績為59.14，未達其選科目及格標準60.00分，故不予及格。抗告人不服，主張因未公布參考答案致生評分疑義，於民國108年11月14日經由考選部向考試院提起訴願，嗣於109年2月5日向原審聲請本件假處分，並聲明：請准裁定命專利師公會（全名：中華民國專利師公會，下稱專利師公會）應准予抗告人參加109年專利師職前訓練。經原審以原裁定駁回其聲請。抗告人不服，乃提起本件抗告。
三、原裁定以：查抗告人係以系爭考試，經考選部作成不及格不予錄取處分，遂訴願爭執並提起本件假處分聲請，則本件聲請所涉之「本案」被告應為考選部，此觀諸抗告人係以考選部為對象而提起訴願甚明。次依專利師法第5條第3項授權而訂定之專利師職前訓練辦法第2條規定，申請參加專利師職前訓練，須以「經專利師考試及格」為前提，未經考試及格者，本無參加該訓練之權源，抗告人與負責辦理該訓練之專利師公會現並無何法律關係存在，更屬明確。抗告人就渠與考選部間關於考試事件之行政爭訟，以專利師公會為相對人提起本件定暫時狀態假處分之聲請，與行政訴訟法第298條第2項之規定顯有未合，不應准許，乃駁回其聲請。
四、抗告意旨略謂：行政訴訟法第298條第2項並無明文規定定暫時狀態假處分係以抗告人與相對人有爭執為先決要件，原裁定認抗告人以從無爭執之專利師公會為相對人，與行政訴訟法第298條第2項規定未合，顯係以法律所無之規定限制抗告人行使正當法律權利。原裁定之解釋逸脫立法者意旨，為法官造法。而究竟對抗告人救濟權利最即時有效，應命考選部要作成何種行為之內容，以利抗告人及時參加專利師訓練，原裁定完全未為說理。抗告人已遵原裁定意旨變更考選部為相對人，爰請求廢棄原裁定等語。
五、本院查：
(一)行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」依同法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。而且此項釋明，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明（行政訴訟法第301條參照）。查依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之假處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之，且聲請人對現在或將來有訴訟繫屬之本案相爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其聲請即難以准許。
(二)次依專利師法第1條規定：「為維護專利申請人之權益，強化從事專利業務專業人員之管理，建立專利師制度，特制定本法。」其立法理由為：「按專利法第11條第4項業已明定『專利師之資格及管理，另以法律定之；法律未制定前，代理人資格之取得、撤銷、廢止及其管理規則，由主管機關定之。』政府為配合推動知識經濟、發展相關產業及建構保護智慧財產權之優質環境，以達成『推動專業服務』、『建立證照制度』、『強化專利師管理』及『保護專利申請人』之目標，特制定專利師法。」第3條第1項規定：「中華民國國民經專利師考試及格，並依本法領有專利師證書者，得充任專利師。」第5條規定：「（第1項）經專利師考試及格及職前訓練合格者，得檢具證書費及下列文件，向主管機關申請核發專利師證書：申請書。專利師考試及格證書或其證明文件。身分證明文件。職前訓練合格證明文件。……（第3項）第1項職前訓練之訓練期間、實施方式、退訓、停訓、重訓及其他有關事項之辦法，由主管機關定之。」依上可知，為維護專利申請人之權益，強化從事專利業務人員之管理，建立專利師制度，故制定專利師法。而依專利師法規定，得充任專利師者，必須經專利師考試及格，並依專利師法領有專利師證書者，始得任之。又必須經專利師考試及格及職前訓練合格者，始得向主管機關申請核發專利師證書。再依專利師法第5條第3項授權而訂定之專利師職前訓練辦法第2條規定：「經專利師考試及格者，得檢具申請書及費用，申請參加專利師職前訓練。……」此依規定可知，申請參加專利師職前訓練，須以「經專利師考試及格」為前提，未經考試及格者，本無參加該訓練之權源。
(三)抗告人本件聲請主張以專利師公會為相對人，聲請命抗告人於與考選部間「撤銷考選部不錄取抗告人108年10月15日榜示108年專門職業及技術人員高等考試專利師考試結果之行政處分」，「相對人依108年專門職業及技術人員高等考試專利師考試結果作成錄取抗告人為專利師考試及格之行政處分」之本案行政爭訟確定前，相對人應准許抗告人參加109年專利師職前訓練（參見原審卷第11頁之抗告人聲請狀）。
然抗告人係以其因系爭考試，經考選部作成不及格不予錄取處分，遂以考選部為對象而提起訴願，此為兩造所不爭執，並有抗告人於原審提出之訴願書可按。至抗告人與負責辦理該訓練之專利師公會，因尚須「經專利師考試及格」為前提，始得申請參加專利師職前訓練，尚難認專利師公會與抗告人間現有何法律關係存在。而抗告人就其與相對人專利師公會間，究有何「爭執之公法上法律關係」，而得以依其所述，請求准許其參加109年專利師職前訓練之假處分原因，並未提出可供法院即時調查之證據以為釋明，難謂對於前開聲請假處分要件及原因予以釋明。原裁定以抗告人本件假處分之聲請，與行政訴訟法第298條第2項規定之要件不合，予以駁回之理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。抗告意旨仍執前詞，並未就其與相對人間目前有何公法上之法律關係發生爭執，而符合假處分之要件予以釋明，是其抗告難認有理由，應予駁回。
(四)又關於聲請事件，依行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項再準用同法第446條第1項規定，聲請之變更或追加，除有該法第255條第1項第2款至第6款情形者外，非經他造同意，不得為之。抗告人於抗告程序，改列原非相對人之考選部為相對人所提抗告，核屬變更聲請，既未經相對人同意，亦核無民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款所列的情形，依據上述規定及說明，抗告人此部分變更之聲請，為法所不許，應併予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，變更之聲請為不合法。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新法官 王 俊 雄法官 林 妙 黛法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 陳 映 羽