最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第90號抗 告 人 映相巴黎社區管理委員會代 表 人 張育愷上列抗告人因與相對人新北市政府、新北市政府工務局間聲請停止執行事件，對於中華民國108年11月7日臺北高等行政法院108年度停字第116號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人以映相巴黎社區（下稱系爭社區）前經相對人新北市政府工務局（民國99年12月25日改制前為臺北縣政府工務局，下稱新北工務局）核發87汐建字第126號建造執照（下稱系爭建照），並領有98汐使字第725號使用執照（下稱系爭使照）。自建商將公共設施點交予抗告人後，系爭社區並未變更任何狀態，惟遭檢舉1樓屬於防洪空間不得封閉使用，而於108年1月31日經相對人新北市政府所屬違章建築拆除大隊認定屬違建。抗告人發現前開限制依據係來自相對人新北市政府（99年12月25日改制前為臺北縣政府）92年11月17日北府工建字第0920688575號函（下稱系爭函），該函增加人民財產權之限制，性質上屬於形成處分。因該函據以適用之「基隆河治理計劃洪水氾濫區域配合建築管理補充說明」業於91年12月31日失效，則相對人新北市政府即欠缺事務管理權限，屬於行政程序法第111條第6款後段行政處分無效之事由，抗告人因此對相對人新北工務局發函確認系爭函為無效行政處分，經相對人於108年9月6日以新北工建字第1081631222號函（下稱相對人新北工務局108年9月6日函）復：「……惟查本案建造執照核發，尚無前開行政處分無效之情事，故旨揭社區仍應依原核發使用執照內容使用。」抗告人乃聲請停止執行系爭函對系爭建照及系爭使照之限制，經原裁定駁回。抗告人遂提起本件抗告。
三、原裁定係以：觀諸系爭函載明：「主旨：有關鴻邦建設股份有限公司委託台北國際聯合建築師事務所辦理汐止市○○○段○○○○段000000000號土地建造執照申請乙案，請查照。說明：一、復貴所92年10月6日及10月15日說明書。
二、查本案1樓『防洪空間』之挑空設計，係因汐止市區域地形特殊，且為配合本府『基隆河治理計劃洪水氾濫區域配合建築管理補充說明』審查意見所留設，故准其不計入樓地板面積計算檢討。」可知，系爭函顯係相對人新北市政府就系爭社區1樓挑空設計不計入樓地板面積計算檢討之原因而為之事實陳述，非以系爭函認定系爭社區1樓為防洪空間，並施以使用方式之限制。且由抗告人所提出之系爭建照可知其發照日期為86年12月24日，其上已清楚記載各層面積，由此益徵系爭社區1樓「防洪空間」於系爭建照之發照日期時即已確定是否計入樓地板面積，並非系爭函作成時始確定。再經相對人新北工務局查閱系爭建照及系爭使照之原卷資料所示（相對人新北工務局108年9月6日函），該案地上1層防洪空間設置，係申請系爭建照時為配合「基隆河治理計劃洪水氾濫區域配合建築管理補充說明」審查通過所留設，且不計入樓地板面積檢討。由此足證系爭函僅係就系爭建照申請時有關防洪空間之設置原委為說明，性質上屬於觀念通知，核非相對人新北市政府單方所為直接對抗告人發生公法上規制效果之行政處分。是以，抗告人針對系爭函聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項規定之要件不符。且本件聲請停止執行之對象應係作成系爭函之機關即相對人新北市政府，相對人新北工務局顯非適格之相對人，抗告人以相對人新北工務局為相對人之部分亦於法未合等由，裁定駁回抗告人之聲請。
四、抗告意旨略謂：系爭建照於核發後曾經歷變更設計，第一次變更設計最早申請日應為92年12月31日；而系爭函據以適用之「基隆河治理計畫洪水氾濫區域配合建築管理補充說明」早已於91年12月31日失其效力，故系爭函係針對原始建造執照內容之限制，並非對第一次變更設計後建造執照，因此屬無效之行政處分。且系爭函上文字記載為：「……且為配合本府『基隆河治理計劃洪水氾濫區域配合建築管理補充說明』審查意見所留設，故准其不計入樓地板面積計算檢討。」由「准」字一詞可知，臺北縣政府（即相對人新北市政府）就計算樓地板面積此種公法上具體事件所為之同意計算與否決定而對外部人直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分。又相對人新北工務局以108年9月6日函復抗告人之記載，僅在否認欠缺行政處分無效之原因，並非認系爭函僅為觀念通知；且系爭使照係由相對人新北工務局所核發，相對人新北工務局亦係以系爭函之內容作為認定防洪空間之使用用途，甚至相對人新北工務局下所轄之違章建築拆除大隊亦以系爭函為論斷系爭社區1樓屬違章建築之依據，故相對人新北工務局亦屬原處分機關等語。
五、本院查：
㈠、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」、「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」行政訴訟法第116條第3項、第5項分別定有明文。核此停止執行制度係鑑於我國對於行政處分之執行，原則上不因提起行政救濟而停止。例外允許停止執行，則以其執行具有將發生難於回復之損害、急迫之積極要件，並無於公益有重大影響等消極要件，始得為之，以避免行政處分之相對人或法律上利害關係人因行政救濟所得確保之個人權利或法律上利益無從回復。至所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或於一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。所謂「急迫情事」，則指須有避免難以回復損害之急迫必要性而言。聲請人並應就構成上述停止執行之要件事實負其釋明之責。倘停止執行之聲請，經審查結果，於上揭法定要件欠缺其一，乃屬要件不備，即應駁回。
㈡、次依建築法第35條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」都市計畫法第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率……等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」建築技術規則建築設計施工編第1條第5款、第7款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：五、樓地板面積：建築物各層樓地板或其一部分，在該區劃中心線以內之水平投影面積。……七、總樓地板面積：建築物各層包括地下層、屋頂突出物及夾層等樓地板面積之總和。」第160條規定：「實施容積管制地區之建築設計，除都市計畫法令或都市計畫書圖另有規定外，依本章規定。」第161條規定：「(第1項）本規則所稱容積率，指基地內建築物之容積總樓地板面積與基地面積之比。……（第2項）前項所稱容積總樓地板面積，指建築物除依本編第55條、第162條、第181條、第300條及其他法令規定，不計入樓地板面積部分外，其餘各層樓地板面積之總和。」可知，建造執照內容不得妨礙當地都市計畫，而都市計畫各使用區內土地及建築物之使用係受容積管制，容積總樓地板面積的計算，應檢討扣除符合免計入容積樓地板之部分後，方為實際容積總樓地板面積。是否計入樓地板面積事涉建築面積之計算，原則上乃建築主管機關於核發建造執照前所應審查之事項。
㈢、經查，系爭建照係於86年12月24日核發，起造人為鴻邦建設企業有限公司（下稱鴻邦公司），建築地點使用分區為住宅區，建築物用途為店鋪、集合住宅。至系爭函乃改制前相對人新北市政府於系爭建照核發後之92年11月17日所作成，依其主旨及說明一記載，乃系爭建照起造人鴻邦公司委託台北國際聯合建築師事務所辦理系爭社區坐落土地建造執照申請乙案，相對人新北市政府為回復該所，因而於系爭函說明二記載：「查本案1樓『防洪空間』之挑空設計，係因汐止市區域地形特殊，且為配合本府『基隆河治理計劃洪水氾濫區域配合建築管理補充說明』審查意見所留設，故准其不計入樓地板面積計算檢討。」函中所指「基隆河治理計劃洪水氾濫區域配合建築管理補充說明」卷內並無資料，僅有抗告人提出附件一88年6月21日發布之「基隆河治理基本計劃洪水氾濫區域配合建築管理補充說明」，於該說明第3點、第4點規定：「本區域內之建築基地設計高程引測請依臺灣省北區水資源局88年4月28日88北水計字第4453號函……辦理而建築物應依據以下之原則設計。……㈡所有通達計劃洪水高程以下之出入口、門窗開口……等，應加設防水閘門。……但建築地面層之樓地板面及外通達地下層之出入口之設計高程在計劃洪水高程以上，且地下層無淹水之慮……送本府審查許可者除外。」「本域內之建築有以下之情形者，應依下列之原則辦理：……㈡建造執照已核准，尚未開工者，於開工期限內，向本府報備開工，應依前條原則辦理變更，並酌以增加工期。㈢已核准開工者，請依第3點第2項規定辦理……若因變更造成施工時間延長，並酌以增加工期……」。倘系爭函所指之「基隆河治理計劃洪水氾濫區域配合建築管理補充說明」即係抗告人所提之「基隆河治理基本計劃洪水氾濫區域配合建築管理補充說明」，則原審在未查明系爭建照於86年12月24日核發時，是否即有系爭函所指「基隆河治理計劃洪水氾濫區域配合建築管理補充說明」可資適用之前，逕於原裁定謂：系爭建照於86年12月24日發照時，其上已清楚記載各層面積，由此益徵系爭社區1樓「防洪空間」於發照日期時即已確定是否計入樓地板面積，並非系爭函作成時始確定，系爭函顯係相對人新北市政府就系爭社區1樓挑空設計不計入樓地板面積計算檢討之原因事實陳述等語，固不無速斷之嫌。惟縱如抗告人所稱，系爭函屬行政處分；然該函早於92年11月17日作成，函中所指1樓防洪空間不計入樓地板面積計算檢討之內容，在客觀上並不足以對相對人或第三人有致生損害之情事。至抗告人於原審所稱上開防洪空間經建商規劃為桌球室、撞球間、韻律教室、管委會辦公室、交誼廳等項目廣泛空間，拆除後難以回復云云，則係因另有拆除處分所致，而非系爭函所造成，無法藉此聲請直接立即有效排除該損害，故即便依抗告人主張認系爭函為行政處分，亦與前揭停止執行須能避免急迫之難於回復損害之要件不符。從而，原裁定以上述理由駁回抗告人停止執行之聲請部分，雖有未洽，惟結論尚無不合；再系爭函係由相對人新北市政府而非相對人新北工務局所作成，是原裁定另以相對人新北工務局非適格之相對人為由，駁回抗告人此部分聲請，經核並無違誤。抗告意旨仍執前詞，求為廢棄原裁定，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
書記官 陳 品 潔