最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第913號上 訴 人 恒新法律國際專利商標事務所代 表 人 李榮唐被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏
參 加 人 陳宏義上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國109年3月12日智慧財產法院108年度行商訴字第108號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、事實概要：
1.上訴人前於民國105年5月11日以「恒新HENG XIN及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第45類「代理智慧財產權申請及有關事務之處理、法律服務、代辦工商登記、代辦地政登記、法律諮商、私人信函的書寫、代撰書狀」服務，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，准列為註冊第0000000號商標(下稱系爭商標)。
2.參加人嗣以系爭商標之註冊，有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定，對之申請評定。案經被上訴人審查，核認系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第12款規定之適用，以108年4月26日中台評字第1060225號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
3.上訴人不服被上訴人所為之行政處分，為此提起訴願，經濟部嗣以108年7月11日經訴字第10806306910號訴願決定駁回，循序提起行政訴訟，經原審法院依職權裁定命參加人獨立參加被上訴人之訴訟，並駁回上訴人之訴後，乃提起本件上訴。
三、原判決駁回上訴人在原審之起訴，係依循下述之判斷說理邏輯，認事用法作成終局判斷。
1.參加人為本件商標評定之利害關係人：
A.參加人主張先使用據以評定商標：
(1).參加人為律師事務所主持律師，前於81年間在臺中設立
，除以陳宏義律師事務所為名外，另以恆新法律事務所為名，其所營事業為法律服務等律師業務，其在臺南市與高雄市均有營業所。
(2).上訴人以「恒新」(原判決誤繕為「恆新」)為名，其所
營事業為代理智慧財產權申請及有關事務之處理、法律服務、代辦工商登記、代辦地政登記、法律諮商、私人信函之書寫、代撰書狀，同屬律師業務。
(3).上訴人與參加人分別經營系爭商標及據以評定商標，指
定使用之同一或類似服務，參加人主張據以評定商標與系爭商標近似，參加人為先使用之人。
(4).準此參加人主張其先使用據以評定商標，足徵上訴人與參加人為利害關係人。
B.兩商標近似與指定服務同一或類似：
(1).系爭商標圖樣與服務項目：
上訴人為律師事務所而以「恒新」作為商標，並獲准註冊使用在第45類之商品及服務。系爭商標以中文「恒新」、英文「HENG XIN」與類似英文「H」黑底圖樣上下組合而成，其指定使用於「代理智慧財產權申請及有關事務之處理、法律服務、代辦工商登記、代辦地政登記、法律諮商、私人信函的書寫、代撰書狀」服務，如原判決附圖所示。
(2).據以評定商標圖樣與服務項目：
參加人於88年6月16日提出「恒新」商標圖樣申請註冊，註冊號為第109750號，指定使用於第42類「法律問題解答、常年法律顧問、專利商標著作之登記申請、民商刑事訴訟及行政救濟、契約撰擬與見證、勞資糾紛、票據糾紛、執行事件、非訟事件處理、房地產法律問題、存證信函、律師函、代擬訴狀、債權會議之召開協調」服務，如原判決附圖所示。
(3).參加人復於106年11月14日提起本件商標評定案，符合
主張其使用商標與系爭商標相同或近似，指定使用於同一或類似商品或服務，上訴人與參加人為競爭同業。職是，益徵參加人為本件訴訟之適格利害關係人。
2.系爭商標違反商標法第30條第1項第12款規定：
A.據以評定商標有先使用之事實：
(1).參加人先使用據以評定商標之事實：
參加人之「恒新」註冊商標，雖於98年5月15日屆期，因未延展註冊而消滅後，然參加人仍以「恆新」為名稱，持續於臺南地區經營法律事務所，提供各種訴訟代理及法律諮詢顧問服務迄今之事實，此有參加人提出下述證據資料附卷可稽：
(A).「恆新法律事務所」參加人名片。
(B).「專屬法律顧問之恆新法律事務所主持律師陳宏義律師」文字之88年2月27日中華日報。
(C).記載「協辦單位：恆新法律事務所」文字之1999年至2000年間座談會文件。
(D).自97年至105年期間，記載聘任恆新法律事務所律師為常年法律顧問文字之常年法律顧問聘任書。
(E).88年、89年、94年期間，記載聘任恆新法律事務所律師為常年法律顧問文字之法律顧問聘任契約書。
(F).「恆新法律事務所」網頁之104年10月10日、102年12月20日貼文。
(2).參加人於系爭商標申請註冊前先使用據以評定商標：
(A).經濟部前於訴願程序期間，依職權調查參加人以「
恆新法律事務所」為名經營之臉書粉絲專頁，得知參加人於102年12月14日起以「恆新法律事務所」為名經營臉書粉絲專頁至今。
(B).依臉書粉絲專頁貼文內容，可認定其有提供法律諮詢顧問服務。
(C).是可認定，系爭商標於105年5月11日申請註冊前，
參加人已有先使用據以評定商標於各種訴訟代理及法律諮詢顧問服務等相關法律服務之事實。
(3).先使用事實不因「恒新」註冊商標權消滅而受影響：
(A).商標法第30條第1項第12款之先使用商標，係指在經
異議或評定之商標申請日前，已使用之商標而言，原不以獲准註冊在案，且有效存續為必要。縱先使用之商標曾取得註冊，嗣因商標權期間屆滿未延展，其僅生商標權消滅之效果，倘商標權人於商標權期間屆滿後，仍持續使用商標，使用商標之事實，依使用主義之規範，應依法予以保護。
(B).衡諸交易常情，受任或合作公司收受律師事務所法
律顧問證書後，通常會懸掛於明顯可見處示眾，表示其有聘請律師為法律顧問，以保護其權益，核其性質應為公開文件。準此，參加人於「恒新」註冊商標權期間屆滿後，至系爭商標申請註冊前，仍有持續使用據以評定商標之事實，是參加人有先使用據以評定商標之事實，上訴人主張參加人之據以評定商標屆期未延展消滅後，已不得排除他人以「恒新」圖樣註冊商標，容有誤解。
(4).另因上訴人未取得參加人之同意，足徵系爭商標之註
冊登記，不適用商標法第30條第1項第12款但書規定(即「但經其同意申請註冊者，不在此限」)。
B.兩商標圖樣成立高度近似性：
(1).系爭商標之主要識別部分之中文「恒新」，相較據以評
定商標之中文「恆新」，兩者起首字讀音相同，前者「恒」字為後者「恆」字之異體字，後一字同為「新」，兩者字型外觀相近。
(2).商標之讀音有無混淆誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。
商標所用之文字包括讀音在內，審究商標所用之文字是否近似，自應以其文字之形體與讀音有無混淆誤認之虞，以為判斷商標所用之文字，包括中文、外文或臺語之讀音在內。系爭商標之中文「恒新」與外文「HENG XIN」，均與據以評定商標之中文「恆新」讀音相仿。
(3).系爭商標之中文「恒新」與據以評定商標之中文「恆新」，恒為恆之俗字，兩者均有日久恆新之涵義。
(4).準此，系爭商標與據以評定商標就外觀、觀念及讀音，
均有高度之相似性，倘將其標示在相同或類似之服務時，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於消費時施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同一來源，或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標，且其近似程度極高。
C.兩商標指定使用服務同一或類似：系爭商標指定使用於「代理智慧財產權申請及有關事務之處理、法律服務、代辦工商登記、代辦地政登記、法律諮商、私人信函的書寫、代撰書狀」服務，相較與據以評定商標實際使用於「法律問題解答、常年法律顧問、專利商標著作之登記申請、民商刑事訴訟及行政救濟、契約撰擬與見證、勞資糾紛、票據糾紛、執行事件、非訟事件處理、房地產法律問題、存證信函、律師函、代擬訴狀、債權會議之召開協調」服務，兩者性質均與法律事務與訴訟服務有關，兩者在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源者，應屬具有類似關係之服務。準此，系爭商標與據以評定商標所指定使用服務，構成同一或類似之服務。
D.兩商標致相關消費者有混淆誤認之虞：查系爭商標與據以評定商標就外觀、觀念及讀音，均有高度之相似性，兩者所指定使用服務，構成同一或類似之服務，上訴人與參加人之營業事務所，均位於臺灣南部之臺南市與高雄市，具有相當之地緣性，將致相關消費者誤認上訴人與參加人提供法律事務與訴訟服務相關服務，來自同一營業處所，或者上訴人與參加人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
E.上訴人因業務往來知悉據以評定商標為先使用商標：
(1).申請商標註冊應盡相當注意義務：
上訴人與參加人同為法律事務所，應屬具有競爭同業之關係，況上訴人法律事務所名稱為「國際專利商標事務所」，可知上訴人有從事商標業務之專業能力。參諸上訴人於原處分階段答辯稱合作人員有從事智慧財產業務者，且於申請系爭商標前曾於被上訴人商標檢索系統進行檢索。是上訴人熟悉相關商標申請註冊，知悉參加人前於88年5月16日申請註冊「恒新」中文商標圖樣，並取得商標權在案。
(2).知悉之判斷因素：
所謂知悉包含直接接觸與間接接觸之知悉，除直接知悉外，亦包含依據社會通常情況，應有合理之機會或合理之可能性見聞者，均屬知悉之範圍。被上訴人或參加人對於上訴人知悉據以評定商標之存在與先使用之事實，應負舉證責任，不論係直接證據或間接證據均可。直接證據之舉證係指自參加人處知悉據以評定商標之存在與先使用事實；間接證據之舉證，係指競爭同業得自市場之平常途徑知悉據以評定商標之存在與先使用之事實，即滿足接觸之舉證。
(3).參加人提出客觀證據證明先使用據以評定商標之事實：
(A).經審酌參加人網頁資料可知，參加人有持續使用據以
評定商標表彰所提供之法律服務，且同時可於網路上搜尋等客觀事證，觀察其事。又依上訴人之商標業務專業能力判斷，堪認上訴人於系爭商標申請註冊前，應知悉商標法對先使用商標之權利保護，除進行商標註冊檢索外，亦應查詢網頁資料是否有先使用商標之事實。
(B).上訴人已知悉參加人之「恒新」註冊商標於98年5月
15日屆滿到期後，未經參加人申請延展註冊，因註冊形成之商標權利業已消滅。基於商標法第30條第1項第12款適用「先使用主義」，上訴人自應查詢參加人有無繼續使用據以評定商標之事實。因參加人經營法律事務與訴訟服務，長期使用據以評定商標，縱未延展「恒新」商標之註冊，依事業經營常情與客戶需求，參加人為延續據以評定商標所建立之商譽，自有可能繼續使用據以評定商標經營事業，基於上訴人具備之商標專業能力，自可合理知悉參加人會繼續使用據以評定商標。
(C).準此，上訴人與參加人為經營法律業務之競爭同業，
經由業務經營或地緣關係，對於參加人之據以評定商標應有相當程度之瞭解及認識。
(D).是以原審法院審酌參加人提出之客觀證據，依論理法
則與經驗法則判斷，認系爭商標申請註冊時，上訴人已可知悉據以評定商標之存在，且參加人有繼續使用據以評定商標之事實。
F.上訴人意圖仿襲而申請註冊系爭商標：
(1).據以評定商標為隨意性商標：
(A).商標依識別性之強弱，分為通用名稱商標、描述性商標、暗示性商標、隨意性商標及創造性商標等類型。
識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
(B).所謂隨意性商標，係指所使用文字、圖形為一般社會
大眾所熟悉者，用於特定商品或服務作為商標使用時，而與該商品或服務並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，其具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有相當強之識別性。
(C).本件據以評定之商標「恆新」文字，為一般社會大眾
所熟悉者，用於法律事務所之商標使用時，而與服務並無關聯，因其未有描述或暗示服務本身，其具有與其他服務相區隔之識別性，故據以評定商標為隨意性商標，具有相當強之識別性。
(2).上訴人意圖仿襲據以評定商標之事實：
上訴人與參加人為競爭同業，上訴人從事商標之相關法律業務，知悉參加人之據以評定商標存在，系爭商標與據以評定商標有高度之相似性，所指定使用服務，構成同一或類似之服務，而上訴人與參加人之營業事務所，均位於臺灣南部之臺南市與高雄市，因據以評定商標有相當強之識別性，兩商標有高度之相似性，參諸上揭客觀存在之事實，自可合理推定上訴人意圖仿襲據以評定商標而申請註冊系爭商標。
3.原判決終局判斷結論之作成說明：經斟酌全辯論意旨及調查證據結果，應認參加人有先使用據以評定商標、系爭商標註冊登記未經參加人同意、兩商標有高度近似性、兩商標指定使用之服務同一或類似、上訴人與參加人間同業競爭關係、上訴人從事商標相關業務、上訴人由經營或地緣關係知悉據以評定商標、系爭商標仿襲攀附據以評定商標等事實，足證系爭商標之註冊，違反商標法第30條第1項第12款規定。原處分所為「撤銷系爭商標註冊」之規制決定，於法有據。
4.對上訴人主張之論駁：
A.上訴人雖主張其並無因契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以評定商標存在云云，並提出建業法律事務所合夥契約、公司行號選取鑑定建議書、line對話紀錄、上訴人事務所LOGO圖案等資料為憑。
B.然上訴人因業務、地緣或商標專業關係，當已知悉參加人先使用據以評定商標。而其所提出之前開證據均為私文書，僅能說明其申請系爭商標之部分程序，實難據以作為證明上訴人未知悉參加人先使用據以評定商標之理由。
C.是以本件事證已明確，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
四、上訴人不服原判決前述理由形成，提起本件上訴，略謂：
1.原判決認定上訴人「因與參加人間具有契約、地緣、業務往來或其他業務，知悉據以評定商標存在」，有判決不備理由之違背法令：
A.參加人之「恒新」註冊商標權利於98年5月15日屆滿，且屆滿到期7年未經參加人申請延展註冊，上訴人主觀上當然會認為參加人放棄使用據以評定商標，才會不再繳費展延。再參酌臺南地區執業律師習慣，多以其姓名對外使用，此觀參加人於訴訟時所使用之書狀多載明「陳宏義律師」，而未加註「恒新法律事務所」，則上訴人如何知悉參加人有繼續使用據以評定商標之事實。
B.原判決本應依據參加人提出之相關證據，如何從契約、地緣、業務往來或其他關係，具體敘明何以認定上訴人確實知悉「參加人繼續使用『恆新』商標之事實」。然原判決僅以「參加人為延續據以評定商標所建立之商譽，自有可能繼續使用據以評定商標經營事業，基於原告(即上訴人)具備之商標專業能力」草草帶過，輕率推論上訴人合理知悉參加人會繼續使用據以評定商標，顯有判決不備理由之判決違背法令。
C.原判決完全未調查上訴人是否有向中華電信購買傳統紙本電話簿，或是曾向律師公會索取會員手冊，也未說明上訴人有何法律上之義務特別購買紙本電話簿及會員手冊詳細閱讀查證。僅以「審酌參加人提出之客觀證據，依論理法則與經驗法則判斷，可證明系爭商標申請註冊時，原告(即上訴人)已可知悉據以評定商標之存在」，不免過於草率。況參加人提出之事證於現實社會上使用率極低，原判決將此採為判決理由，完全背離論理法則及經驗法則。但原判決卻不附理由認定。「依論理法則及經驗法則可認定上訴人知悉據以評定商標存在」云云，確實有判決不備理由之判決違背法令情事存在。
2.原判決認定上訴人有「意圖仿襲」而申請註冊系爭商標，有判決不備理由之判決違背法令：
A.原判決徒以上訴人及參加人之事務所均位於臺灣南部之臺南市與高雄市，就推論上訴人有「意圖仿襲」。但對於上訴人提出係因命理老師建議才會使用「恒新」二字，並非有仿襲意圖之相關證據，完全未說明不予採納之理由，顯然有判決不備理由之違背法令。
B.原判決以「參諸上揭客觀存在之事實，自可合理推定原告(即上訴人)意圖仿襲據以評定商標而申請註冊系爭商標」，惟究竟係參照何一客觀存在之事實而得據以認定有意圖仿襲，完全無法由判決理由得出。原判決如此輕率推論，實有判決不備理由之判決違背法令等語。
五、經查：
1.本件上訴人其代表人具備律師資格，業據其提出律師證書影本可證，從而其上訴自無庸委任律師為訴訟代理人，合先敘明。又原判決之認事用法與終局判斷結論，甚為詳實，核無違誤。而上訴意旨對原判決之各項指摘，無非出於對判準規範之誤解，或屬難以核實查明之單方片面事實主張，均難以視為對原判決之具體指摘。爰說明如下：
A.上訴意旨謂「據以評定商標於註冊期間屆滿後未申請延展註冊，參酌臺南地區執業律師習慣，其主觀上當然會認為參加人放棄使用據以評定商標」云云，顯然沒有考量原判決所斟酌之眾多旁證，而為其片面之詞，不具說服力。
B.上訴意旨謂「原判決認定『上訴人確實知悉參加人繼續使用據以評定商標』一節，採證草率，理由不備。」但查原判決前開事實認定，主要建立在「據以評定之商標確有使用事實」，再結合「同業競爭而形成之客觀經營與地緣關係」等日常經驗法則，客觀而言，尚無「事實認定理由不備」之情事。
C.有關上訴人是否「曾向中華電信購買傳統紙本電話簿，或是曾向律師公會索取會員手冊」等情，是用以證明「本案待證事實(即上訴人是否已知悉據以評定商標使用在先)為真正」之積極證據，而非用以「動搖待證事實真實性」之反對證據。若原判決已形成該待證事實為真正之確信，即無調查必要(因為即使調查結果認定，上訴人無「購買傳統紙本電話簿」與「向律師公會索取會員手冊」等情，仍然不足以動搖前開待證事實之真實性)，不予調查，亦難指為「事實認定理由不備」。
D.上訴意旨指稱「參加人提出之商標使用事證，於現實社會上使用率極低」云云，並未附上立基之具體經驗法則，難謂有對原判決之事實認定，提出具體指摘。
E.上訴意旨對原判決認定「其有意圖仿襲據以評定商標而申請註冊系爭商標」一節，主張應斟酌其提出之反證(即證明「其因命理老師建議才會使用『恒新』二字」事實之相關證據)。但上訴人所指之相關證據，其證據方法(即原審卷中所附原證10)為何經調查結果，能形成與該反對事實建立聯結之證據資料，上訴意旨全無論述，難以視為對原判決違法事由之具體指摘。
F.又原判決書第21頁第25行起，已載明「上訴人意圖仿襲據以評定商標」之法律涵攝理由如下，客觀上並無上訴意旨所稱「輕率推論」之違法情事存在。
(1).上訴人與參加人為競爭同業，上訴人從事商標之相關法
律業務，知悉參加人使用之據以評定商標存在，系爭商標與據以評定商標有高度之相似性，所指定使用服務，構成同一或類似之服務。
(2).上訴人與參加人之營業事務所，均位於臺灣南部之臺南
市與高雄市，因據以評定商標有相當強之識別性，兩商標有高度之相似性，參諸上揭客觀存在之事實(指相關之情況事證)，自可合理推定上訴人意圖仿襲據以評定商標而申請註冊系爭商標。
2.是以本件上訴人前開上訴理由，論之實質，無非係就原判決為不具實質內涵之空泛指摘，而泛言原判決之認事用法有違法之處。但非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認其對該判決之如何違背法令，已有具體指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 玫 君法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
書記官 徐 子 嵐