最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第183號上 訴 人 亨錸營造有限公司代 表 人 黃桂芳訴訟代理人 張競文 律師被 上訴 人 屏東縣獅子鄉公所代 表 人 周英傑訴訟代理人 陳振榮 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國109年12月17日高雄高等行政法院108年度訴字第433號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「楓林國小旁護岸災修工程」、「獅子鄉內文濕地周遭生態景觀工程」、「獅子村舊派出所旁道路排水溝改善工程」、「（10l年8月蘇拉及天秤颱風）獅子鄉楓林段632-1地號邊坡擋土牆災害復建工程」、「南世內獅聯絡道七里溪農路維護工程」、「獅子鄉竹坑村屏-025上石流特定水土保持區苦苓溪整治第二期及既有設施維護工程」、「草埔社區道路改善及楓林部落後方排水改善工程」及「（102）丹路部落基礎環境改善工程」等8件採購案（下稱系爭8件採購案），並得標承攬。嗣被上訴人依民國104年6月3日臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官103年度偵字第8831號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書）及臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）104年度原訴字第8號判決所載，認上訴人實際負責人（即上訴人代表人配偶）林家證於系爭8件採購案中，有行為時政府採購法第31條第2項第8款規定情形，遂以107年9月13日獅鄉財字第10731143000號函（下稱原處分）向上訴人追繳已發還之押標金新臺幣（下同）共1,506,000元整。上訴人不服，提起異議、申訴遭駁回，循序提起行政訴訟，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。經原判決駁回，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。
三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其理由略以：
㈠、上訴人於101年至103年3月間參與被上訴人辦理系爭8件採購案，得標承攬，嗣屏東地檢署偵查結果，認上訴人實際負責人林家證，就上開採購案行賄被上訴人時任鄉長孔朝、採購案承辦公務員盧學賢、黃春山等人，觸犯貪污治罪條例第11條第1項關於違背職務行為之行賄罪及政府採購法第87條第4項之罪名，予以緩起訴，作成系爭緩起訴處分書。關於公務員孔朝、黃春山、盧學賢部分，檢察官則另行提起公訴，嗣經屏東地院104年度原訴字第8號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院106年度原上訴字第22號刑事判決（下合稱系爭刑案判決）孔朝、黃春山分別觸犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，其餘遭起訴之收賄罪犯行及違反政府採購法第87條第4項罪名之圍標犯行，均無罪，盧學賢公訴不受理（盧學賢於系爭刑案一審言詞辯論終結後死亡）確定。系爭刑案判決並認定證人林家證103年8月14日、103年8月29日、103年10月7日、103年11月26日之調查筆錄；柯慶章103年10月8日、103年8月22日之調查筆錄；證人陳燈順103年8月22日之調查筆錄；證人楊國樑103年7月31日、103年9月4日之調查筆錄；證人蔡秋子103年7月31日、103年9月4日調查筆錄，與系爭刑案一審法院勘驗結果不符之部分，應排除其證據能力，而以上開刑事法院勘驗之內容為準。被上訴人於接獲行政院公共工程委員會（下稱工程會）106年9月21日工程企字第10600258780號函知上訴人之實際負責人林家證有違反貪污治罪條例第11條第1項及政府採購法第87條第4項規定之情事後，遂於107年9月13日作成原處分向上訴人追繳押標金共1,506,000元。
㈡、依工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋（下稱工程會89年1月19日函）意旨，投標廠商犯政府採購法第87條第4項罪名之情形，核屬主管機關通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，招標機關自得於招標文件中加以規定，而依行為時政府採購法第31條第2項第8款規定，向該等廠商追繳押標金，倘已繳納者則不予發還。被上訴人於孔朝擔任鄉長期間，該鄉之工程採購案固定由上訴人、鼎峻營造有限公司、泓霖土木包工業、弘昱營造有限公司、吉億營造有限公司、驊宏營造有限公司、昱驊營造有限公司、群利營造有限公司等8家廠商承攬，該8家廠商當時負責人或實際負責人分別為林家證、柯慶章、莊崑霖、陳燈順、陳吉川、楊國樑（配偶蔡秋子）、李宏文、陳家榮，渠等自99年3月1日起，於被上訴人發包工程時，即由時任鄉長孔朝分別授意財經課技士盧學賢、黃春山，通知上開8家廠商，再由孔朝或盧學賢、黃春山指定由其中1家廠商承攬工程，受指定之廠商即會以「搓圓仔湯」之方式，安撫協調其餘7家廠商達成協議，並自行尋求陪標廠商，其餘7家廠商則按照協議，不為價格競爭之搶標。受指定之廠商得標後，除有特殊原因外，須交付決標金額5％至10％不等之現金賄款予辦理招標案之相關公務員。而上訴人承攬之系爭8件採購案，即是在此規則下，於採購案發包時，經盧學賢或黃春山告知該等工程指定由其承攬，上訴人實際負責人林家證隨即自行尋找配合廠商陪標，每次陪標廠商未必相同，也不一定是上開其餘7家廠商，上訴人在其他7家廠商遵守協議未為價格競爭情形下，以有利之價格順利得標等情，有林家證103年8月14日之調查筆錄（經刑事審判中重新勘驗記載）及其同日於屏東地檢署之訊問筆錄、承辦人盧學賢103年8月12日於法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）之供述及其同日於屏東地檢署之訊問筆錄、承辦人黃春山103年8月13日於屏東地檢署訊問時之供稱、鼎峻營造有限公司負責人柯慶章103年7月31日於市調處之供述（此部分筆錄未於系爭刑案中重新勘驗）及其於同年8月22日、同年8月1日、同年10月8日於屏東地檢署檢察官訊問時之供稱、昱驊營造有限公司實際負責人李宏文103年8月22日於市調處之供述、群利營造有限公司前負責人陳家榮103年8月22日於市調處之供述可證，且互核大致相符合，足認上訴人實際負責人林家證與其他7家廠商間，就被上訴人鄉長孔朝任內辦理之系爭8件採購案，確有為影響決標價格，達成使其餘7家廠商不參與價格競爭之協議，以犯政府採購法第87條第4項罪之圍標方式得標承攬。上訴人實際負責人林家證於系爭刑案偵查中，坦承全部犯行，並經屏東地檢署檢察官以103年度偵字第8831號為緩起訴處分確定，且據該緩起訴處分書認定，林家證係犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行賄罪及政府採購法第87條第4項之意圖獲取不法利益不為價格競爭罪，上訴人則因實際負責人林家證執行業務涉犯上開政府採購法之罪，應依同法第92條規定處罰之，而處緩起訴期間為1年，並於緩起訴處分確定之日起3個月內，分別向國庫支付2萬元及15萬元。是以，上訴人確有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭之行為，並經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為之情事，亦可認定，則被上訴人依行為時政府採購法第31條第2項第8款及系爭8件採購案投標須知之各規定條款，作成原處分向上訴人追繳押標金1,506,000元，於法並無違誤。
㈢、依上訴人實際負責人林家證、柯慶章、李宏文、陳家榮之陳述內容，已就如何受被上訴人公務員盧學賢等人分配採購案，並於受分配後自行與他廠商協調之事實，供述甚詳，可知林家證103年8月14日於市調處詢問中坦承「包商間自行喬工程」，有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者等行為，並非虛妄。林家證、上訴人代表人黃桂芳於104年5月19日接受檢察官訊問，檢察官於訊問之初，即先告知其等「犯罪嫌疑及所犯罪名為貪污治罪條例『等』」，尚非僅單告以「貪污治罪條例」之罪。而林家證經檢察官訊問就行賄犯罪事實之意見、是否同意接受對伊為緩起訴處分，皆答覆沒有意見、同意等語，其後檢察官接續訊問上訴人現代表人黃桂芳，是否同意接受對上訴人為緩起訴處分，亦答覆同意等語，衡之貪污治罪條例並無處罰法人之相關規定，則上訴人身為法人即無依該條例處罰之餘地，僅有成立政府採購法犯罪之可能，則可認其等就認罪換取緩起訴之範圍應已明瞭，當無誤認僅就貪污治罪條例認罪之虞。況緩起訴若遭撤銷，仍應受刑事訴追，並非毫無風險可言，依一般社會常情，倘確實無犯罪行為，實不應放任該緩起訴逕為確定，卻不予救濟，而置己身於可能受刑事訴追之風險中，倘林家證、黃桂芳對於所犯罪名及事實存疑，即應於收受系爭緩起訴處分書後，提起救濟，以保權利，然其等卻未為之，即待處分確定，核與一般社會常情有違。從而，其等既已於偵查中坦承犯政府採購法第87條第4項罪名之犯行，則上訴人於相關聯案件中，在未發現新證據情況下，為相反之主張，否認犯行，顯有違訴訟上禁反言原則。林家證於接獲承辦人盧學賢等指定採購案通知後，基於影響決標價格之意圖，就系爭8件採購案與其餘7家廠商協議不為價格之競爭時，其犯罪即已成立。上訴人實際負責人林家證與其他7家廠商達成不為價格競爭之協議時，其圍標犯行即已成立，至於林家證於得標後，有無交付賄款予承辦公務員，僅攸關行賄罪之成立，核不影響前開所為林家證涉犯圍標罪名之判斷等詞，茲為其論據。
四、上訴理由略謂：
㈠、系爭緩起訴處分書全文均無說明關於本件標案之圍標犯行及相關證據，檢察官只針對所謂之賄款為詢問，而完全沒有提到政府採購法相關罪名，上訴人亦未承認有任何圍標行為，原判決對於上訴人實際負責人林家證於偵查時對行賄罪認罪爭取緩起訴之說明，係違反憲法第8條及第16條之規定。又原判決認為政府採購法之罪與行賄罪之罪，係截然不同而必須分別判斷者，不得混為一談，則原審豈可苛責人民於接受緩起訴處分時，就必須全盤知悉所有罪名，如此兩套標準且有判決理由矛盾之違法。
㈡、原判決未逐一針對政府採購法第87條第4項規定，分別說明系爭8件採購案係如何分別該當之理由，未見將事實涵攝至法條構成要件之過程；又錯誤認為政府採購法第87條第4項規定並非結果犯，而有應調查證據未予調查之疏漏，更有構成要件理由不備之違法等語。
五、本院查：
㈠、行為時政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」又「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款（按該函所述本法第50條第1項第5款規定『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」且經工程會89年1月19日函釋在案，準此，廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，乃主管機關工程會認定為影響採購公正之違反法令行為，機關得於招標文件中加以規定，而依行為時政府採購法第31條第2項第8款不予發還其押標金或追繳之。又同法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」
㈡、次按「緩起訴處分之制度係為發揮篩檢案件之功能，以作為刑事訴訟制度採行當事人進行主義應有之配套措施，並基於填補被害人之損害、發揮個別預防功能、鼓勵被告自新及復歸社會等目的而設（立法院公報第91卷第10期第943頁及第948頁以下參照）。故緩起訴處分之本質，係法律授權檢察官為終結偵查所為之處分，其作用並非確認刑罰權之存在，反係終止刑罰權實現之程序性處理方式。就此而言，緩起訴處分既屬對被告不予追訴之決定，亦以聲請再議及交付審判程序作為告訴人之救濟手段（刑事訴訟法第256條第1項、第258條之1參照），故實係附條件之便宜不起訴處分。」業經司法院釋字第751號解釋理由書對於緩起訴之性質闡釋甚詳，查被上訴人經工程會檢送屏東地院104年度原訴字第8號刑事判決，要求被上訴人調取該刑事判決述及之緩起訴處分，經其向屏東地檢署調閱系爭緩起訴處分書後，始知悉本件有涉犯政府採購法第87條第4項之罪，遭緩起訴處分之事實，有原處分、被上訴人108年1月7日獅鄉財字第10731437800號異議處理結果函、工程會106年9月21日工程企字第10600258780號函、屏東地檢署107年1月29日屏檢錦玉103偵8831字第03372號函在卷可考（見原處分卷第35、55、59、75頁）。雖系爭緩起訴處分書載有上訴人實際負責人林家證交付賄賂及共同圍標之情事（見原審卷1第61頁），並以「是前揭廠商（被告等）為維持生計，不得已配合上述公務員之要索而向渠等行賄，及接受渠等指定工程（因而違反不為價格競爭之政府採購）並因而犯罪…」等語（見原審卷1第67頁），而為緩起訴處分。惟緩起訴制度之作用非在確認刑罰權之存在，反而係為終止刑罰權而設，檢察官以終止刑罰權為目的所進行之偵查訊問內容，非為蒐集犯罪證據提起公訴而準備，已如前述，自不得徒憑緩起訴處分書之記載，作為認定犯罪事實之事證。且政府採購法第87條第4項之罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，為其構成要件；而行為時同法第31條第2項第8款之追繳押標金處分，則係逐案判斷廠商有無要件該當。被上訴人以上訴人得標之系爭8件採購案，犯政府採購法第87條第4項之罪，惟未逐筆說明各該標案係如何與其他7家廠商以何等方式達成圍標之協議，即連每一標案有幾家競標或陪標之廠商都不得而知。稽之外放之原處分卷2宗，被上訴人除持有系爭緩起訴處分書、上訴人得標而訂立之工程採購合約外，似別無其他調查作為，亦未見其對每一件標案如何該當追繳押標金之要件進行調查。
㈢、承前所述，不得只憑緩起訴處分書之記載逕為行為人犯罪事實之認定，是其中得作為認定涉及犯罪行為之證據證明力有多少，即有必要從訊問筆錄之內容予以判斷。原審認被上訴人前鄉長孔朝於任職期間，該鄉之工程採購案固定由上訴人、鼎峻營造有限公司、泓霖土木包工業、弘昱營造有限公司、吉億營造有限公司、驊宏營造有限公司、昱驊營造有限公司、群利營造有限公司等8家廠商承攬；自99年3月1日起，被上訴人發包工程時，即先由孔朝分別授意財經課技士盧學賢、黃春山，通知上開8家廠商，並指定由其中1家廠商承包，被指定之廠商會以「搓圓仔湯」之方式，安撫協調其餘7家廠商達成協議，並自行尋求陪標廠商，其餘7家廠商則按照協議，不為價格競爭之搶標。受指定之廠商得標後，除有特殊原因外，須交付決標金額5％至10％不等之現金賄款予辦理招標案之相關公務員。上訴人亦在其列，獲指定為系爭8件採購案之預定得標廠商，上訴人實際負責人林家證隨即自行尋求陪標廠商進行圍標，其他合作之7家廠商均遵守協議未為競標，核犯政府採購法第87條第4項之罪（見原判決第10頁至第14頁），上訴人即應依同法第92條論處；符合工程會89年1月19日函類型，填補行為時同法第31條第2項第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之要件，故原處分為合法，固非無見。
㈣、惟行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，且依職權調查證據，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之；為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並將得心證之理由，記明於判決。而行政法院對於當事人主張有利於自己之事實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成判決不備理由之違法。觀之上訴人於原審提出屏東地檢署檢察官104年5月19日訊問筆錄（見原審卷1第339頁至第340頁），其案由係記載「貪污治罪條例案」，而檢察官告知所犯罪名雖為貪污治罪條例等，惟依檢察官訊問內容：「獅子鄉公所工程中，你與宋美英共有19項工程交付相關匯款總計338萬多元，意見？」林家證答：「沒有意見，請求檢察官從輕處理。」檢察官問：「本件若適合，是否同意本署對你為緩起訴處分，並於緩起訴處分確定之日起3個月內，向國庫支付新臺幣15萬元，緩起訴期間為1年？」林家證答：「但我從去年就生病，之後就被管收，目前經濟有困難，我同意緩起訴處分。」另檢察官訊問：「是否同意本署對你的亨錸營造有限公司為緩起訴處分，並於緩起訴處分確定之日起3個月內，向國庫支付新臺幣2萬元，緩起訴期間為1年？」黃桂芳答：「我同意。」是上訴人於原審主張，上訴人之實際負責人林家證於偵查中係就行賄罪部分同意認罪以獲取緩起訴，並未承認有任何圍標行為等語（見原審卷1第291頁至第292頁行政準備書狀），似非全然無據。原審未加調查，亦未說明上訴人主張不可採之理由，即以「林家證、黃桂芳其等既已於偵查中坦承犯政府採購法第87條第4項罪名之犯行，則原告於相關聯案件中，在未發現新證據情況下，為相反之主張，否認犯行，顯有違訴訟上禁反言原則，原告此部分主張，並無可採。」（見原判決第16頁至第17頁），已有判決不備理由之違誤。
㈤、次查，原判決係認上訴人與其他7家廠商共謀涉有政府採購法第87條第4項之罪嫌，其等犯罪行為模式乃是：先由被上訴人時任鄉長孔朝透過對被上訴人財經課技士盧學賢、黃春山，指定由其中1家廠商承攬工程，受指定之廠商為影響決標價格，與其餘7家廠商達成不參與價格競爭之協議，上訴人之實際負責人林家證再自行找廠商陪標，並交付賄款等情，似指圍標之合議自始即在孔朝等人之主導下而形成，每一標案均經8家公司之合意。惟每一標案均有各自規格及條件，未必每家廠商都符合，也未必每家廠商每次均有投標意願，遇有不符合規格者或無意參與投標時，如何指其亦有不為競標之意？原審法院對此重要事實，未按系爭8件採購案之不同情形，進行調查、釐清；且就上訴人質疑系爭8件採購案中之「（101年8月蘇拉及天秤颱風）獅子鄉楓林段632-1地號邊坡擋土牆災害復建工程」，僅有其一家公司投標，何來圍標情事乙節，逕以「林家證於接獲承辦人盧學賢等指定採購案通知後，基於影響決標價格之意圖，就系爭8件採購案與其餘7間廠商協議不為價格之競爭時，其犯罪即已成立」等語（見原判決第18頁）予以駁斥，而未就此有利於上訴人之主張，調查其他7家廠商如何於此標案不為競標而形成僅有一家公司投標之外觀，進而論斷此項標案果係8家廠商之圍標結果，或上訴人之主張為不可採，亦有判決不備理由之疏漏。
㈥、再原審認定孔朝等人與8家廠商共犯政府採購法第87條第4項之罪並違背職務收受賄賂（孔朝等人經檢察官以此罪嫌提起公訴）。而原判決對於上訴人主張孔朝等人涉及政府採購法第87條第4項之罪嫌，已經法院判決無罪，其亦無涉圍標情事一節，雖以「廠商間不為價格競爭之陪標、圍標行為，係存在於上述8家投標廠商間之共同協議行為，被告辦理招標之公務員並未涉入其中參與協議。因此，孔朝、黃春山等公務員涉犯採購法第87條第4項之罪部分，雖經刑事判決無罪確定，尚難採為對原告等作有利判斷之依據」（見原判決第17頁）等語，而予以不採。然此與原判決先前對孔朝等人自99年3月1日起即授意盧學賢等通知特定廠商已被指定，其他廠商即不為競標，似指渠等事先謀意共犯政府採購法第87條第4項之罪之認定，容有矛盾。而原審原所認定之事實，既有上訴人與公務員共謀共犯政府採購法第87條第4項之嫌，上訴人因而對公務員違背職務之行為而交付賄款，則上訴人執刑事判決結果認定公務員收受賄賂為職務上之行為，憑以間接佐證其等即係依法投標、得標而無圍標情事。此乃攸關本件追繳押標金之要件有無該當之重要爭點，如原審認為刑事判決所執有利於上訴人之理由為不可採，即應說明不予採信之理由，乃原審反於其先前認定之事實，以「原告實際負責人林家證與其他7家廠商達成不為價格競爭之協議時，其圍標犯行即已成立，已如前述。至於林家證於得標後，有無交付賄款予承辦公務員，僅攸關行賄罪之成立，核不影響本院前開所為林家證涉犯圍標罪名之判斷」等語（見原判決第18頁），徒稱公務員有無共犯政府採購法第87條第4項之罪及違背職務收賄犯行，無涉或不影響本件判斷等語，復有判決理由矛盾、不備之違誤。
㈦、綜上所述，本件原判決既有上述違誤，上訴意旨執此指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由；又本件尚有前述應予調查、釐清之事項，爰將原判決予以廢棄，發回原審另為適法之判決。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康法官 李 玉 卿法官 洪 慕 芳法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 邱 鈺 萍