最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第246號上 訴 人 李永旭訴訟代理人 詹漢山 律師被 上訴 人 臺中市政府建設局代 表 人 陳大田訴訟代理人 侯志翔 律師上列當事人間臺中市道路管理自治條例事件，上訴人對於中華民國110年1月13日臺中高等行政法院109年度訴字第167號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、臺中市○○區公所（下稱○○區公所）於民國109年1月22日以雅區公建字第1090001830函知被上訴人，臺中市○○區（下稱○○區）○○街（下稱○○街）000巷巷底（自○○街入口起算）左轉處（○○街000巷0號門牌旁，即○○街000號，台中○○○○大廈前）（下稱系爭巷道）有設置花盆及固定式立牌（標語：私人土地，禁止汽車進入）之情事，被上訴人認該設置盆栽及固定式立牌等障礙物之行為已影響道路通行，違反臺中市道路管理自治條例（下稱道管條例）第18條第1項規定，依同條第2項規定，以109年2月10日局授建養工山字第1090003423號函（下稱原處分）命上訴人於109年3月7日前拆除，逾期未完成改善，將逕予拆除，並依道管條例第34條規定處罰。
上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂向原審提起行政訴訟，聲明：「訴願決定及原處分均撤銷」。經原審以原判決駁回後，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人在原審答辯，均引用原判決所載。
三、原審為不利上訴人之判決，係以：上訴人陳述因與附近里民發生爭執，於109年1月18日在系爭巷道位於○○街000巷底（即○○街000號-台中○○○○公寓大廈門口左側至000巷0號處）設置盆栽等障礙物，惟依被上訴人103年8月6日中市建養字第1030093007號函、臺中市政府都市發展局（下稱都發局）103年6月25日中市都測字第1030100149號函、都發局109年9月26日中市都測字第1090184038號函（下稱109年9月26日函）復原審函文及所附建造執照案內建築線指示（定）申請書圖、一樓平面圖及周邊GOOGLE地圖等資料可知，系爭巷道自○○街入口迄至巷底，部分為6公尺私設道路、部分為法定空地、巷底左轉至000巷0號門前則臨接私設道路，再往前至臨接000巷00弄處則業經指定建築線，為8公尺計畫道路。再依○○區公所提供改制前○○鄉公所93年度○○村道路改善工程決算書資料所示，系爭巷道於93年至94年間曾經辦理全路面AC刨鋪計250公尺及施作排水溝長35公尺，且現場側溝溝蓋亦烙印有○○鄉公物字樣，可知系爭巷道於臺中市建築管理自治條例（下稱建管條例）101年5月7日公布實施前，業經當時之○○鄉公所為維護當地道路之公眾通行需要而予以鋪設路面。另依○○區公所108年11月19日會勘紀錄記載，可知當地鄰長及附近民眾表示自78年設籍即有通行之事實，上訴人自109年後才以設置障礙物之方式阻止。又系爭巷道自○○街起行至巷底左轉臨接○○街000巷0號、0號等住戶，雖系爭巷道連通○○街000巷00弄至○○路000巷及○○路、○○路○段等道路，惟依GOOGLE地圖，上述○○街000巷0號、0號等住戶如遇有火災救災等需求時，仍需仰賴○○街000巷連通○○街進出，尚難認其等通行系爭巷道僅係為便利或省時，準此，系爭巷道具備供公眾通行之必要性，且自78年起即有通行之事實迄今，期間並經公部門養護，而土地所有權人亦無反對阻止之意思，符合司法院釋字第400號解釋（下稱第400號解釋）之要件而有公用地役關係之存在，上訴人所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。而依道管條例第3條規定，被上訴人為道路「修築」、「改善」、「管理」及「養護」之主管機關，其依道管條例第18條第1項規定，以原處分命上訴人就違規行為限期改善，自屬有據等詞，為其判斷之基礎。
四、本院查：㈠道管條例第2條第1項規定：「本自治條例所稱道路，係指本市行政區域內轄管道路及其附屬工程。」第3條第1項規定：
「本自治條例之主管機關為臺中市政府（以下簡稱本府），執行機關及其權責劃分如下：一、本府建設局（以下簡稱建設局）：㈠道路之修築、改善及養護。㈡道路之管理……。㈣公共設施或建築使用道路之管理。……。三、本府都市發展局：
㈠建築物施工使用道路未逾2公尺之核准。㈡都市計畫區內現有巷道之認定、改道及廢止。……。」第18條規定：「（第1項）道路範圍內之側溝及路面，不得破壞、更改及設置妨礙排水或交通安全之設施。（第2項）前項違規情形，經建設局通知限期自行修復或拆除，屆期未修復或拆除者，建設局得逕予修復或拆除。但情況急迫時建設局得逕行修復或拆除之。（第3項）前項由建設局代為修復或拆除之相關費用，由所有人、設置人或行為人負擔。」又「本自治條例之主管機關為臺中市政府（以下簡稱本府）都市發展局（以下簡稱都發局）。」「(第1項）本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。二、建築執照案內基地之私設通路或通路未供公眾通行，經土地所有權人出具供公眾通行同意書或無償捐獻土地作為道路（含道路截角部分），並依法完成土地移轉登記手續，且該建造執照案基地符合建築法規定者。三、經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區（或村里）道路。四、未領有建築執照之私設通路，供公眾持續通行滿20年以上期間；或於本自治條例公布實施前業經本府道路主管機關或公所為維護當地道路之公眾通行需要予以鋪設路面或設置使用之巷道。五、曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者。……（第2項）前項第1款現有巷道得就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等認定之，並符合下列情形之一：一、該現有巷道土地原有登記之地目為道或非都市土地編定為交通用地，並有供公眾通行事實存在者。二、道路或交通主管機關證明有供公眾通行必要者。……。」固為建管條例第2條及第19條所規定。
㈡惟按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，此於因既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要；復以既成道路符合一定要件而形成公用地役關係者，其所有權人因公益而對土地無法自由使用致特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律規定辦理徵收給予補償（第400號解釋理由書參照），故因既成道路形成公用地役關係者，自須符合上揭一定之要件，始足當之。建管條例第19條有關因公用地役關係成立之現有巷道，自應為相同之解釋。又負責維護管理道路之行政管理機關雖有養護道路之權責，惟私有土地除因成立公用地役關係，或依其他法律規定，土地所有權之行使應受限制者外，不因僅曾獲行政機關之養護，致其所有權之行使受到限制。建管條例第19條第1項第4款所謂於該條例公布施行(即101年5月7日)前曾經臺中市政府道路主管機關或公所為維護當地道路之公眾通行需要予以舖設路面或設置使用之巷道，亦為該條例所稱現有巷道，解釋上當以該私有土地所有權人同意提供公眾通行，或已成立公用地役關係，或者依其他法律規定有提供公眾通行之義務者為前提。
㈢查，系爭巷道自○○街入口迄至巷底，部分為6公尺私設道路、
部分為法定空地，為原判決確定之事實，則據原判決引用之都發局109年9月26日函及所附建造執照案內建築線指示（定）申請書圖、一樓平面圖等資料（見原審卷第133-143頁)顯示，系爭巷道係由部分私設通路、部分法定空地所組成，其設置之初似為上開建案建築基地內之設計，其究係將原已成立公用地役關係之土地納入建築基地，抑或於建造之初方以之供作該建案建物之私設通路及法定空地，即有未明。又原判決以系爭巷道於93年至94年間曾經辦理全路面AC刨鋪計250公尺及施作排水溝長35公尺，且現場側溝溝蓋亦烙印有○○鄉公物字樣，即謂系爭巷道係於建管條例101年5月7日公布施行前業經當時之○○鄉公所為維護當地道路之公眾通行需要而予以鋪設之路面，而有供不特定公眾通行之義務，然被上訴人與○○區公所係依何法令規定得於該土地進行養護並設置測溝，亦未釐清，此攸關上訴人主張此乃未經系爭巷道土地所有權人同意之施作，且曾於102年間表達刨除恢復土地原狀等情是否可採，原審未予審酌究明，即為不利上訴人之判決，已有未洽。又原判決認定系爭巷道自78年即供當地設籍居民通行一節，無非以○○區公所108年11月19日會勘紀錄記載：「○○區○○里高鄰長貴妙等數位居民表示：78年12月設籍就有通行」等語，惟上開審判外之陳述未經兩造辯論究明其真實性，況該會勘紀錄記載都發局未派員會勘，而是提供108年11月14日中市都測字第1080199648號函謂：「本案經查閱本局建物套繪圖內容，旨揭○○街000號查無建造執照套繪有案之現有巷道」並經載明於會勘紀錄(見原審卷第116-117頁)，則依道管條例第3條規定，都發局為執行認定現有巷道之權責機關，上開函文內容與○○里高鄰長貴妙等數位居民之陳述有無牴觸，即待研求，原審遽採上開居民審判外陳述為不利上訴人之認定，亦嫌速斷。原判決復以○○街000巷0號、0號等住戶如遇有火災救災等需求時，仍需仰賴系爭巷道連通○○街進出，認定其等通行系爭巷道非僅係為便利或省時，所憑依據則為GOOGLE地圖，惟上訴人就此業於原審加以爭執，原審未詳加審究，並說明其可否採納之理由，遽以前揭理由，即為不利上訴人之判斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
㈣從而，原判決有上述違背法令事由，並其違法影響判決結論
。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄原判決，為有理由。又本件事證尚有未明，有由原審再為調查之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審詳為調查審認，更為適法之裁判。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳法官 蔡 紹 良法官 蔡 如 琪法官 簡 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
書記官 蕭 君 卉