最 高 行 政 法 院 裁 定110年度上字第289號上 訴 人 FORRESTA（中文姓名：卓長釧）訴訟代理人 王寶明 律師被 上訴 人 勞動部代 表 人 許銘春上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國110年2月4日臺北高等行政法院109年度訴字第1111號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，
不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第
24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號 或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理 由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。 上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開 法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法 令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、事實概要:㈠被上訴人前以民國108年5月9日勞動發事字第1080660817號函
（下稱108年5月9日聘僱許可）核准訴外人立昌人力仲介有限公司接續聘僱印尼籍上訴人卓長釧（FORRESTA）之申請，從事中印語翻譯工作。上訴人屬受聘僱從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款規定工作之外國人，且其聘僱許可期限自108年5月2日起至111年5月2日止。
㈡詎上訴人於109年4月18日凌晨4時45分許，在臺中市○○區○○路
000號麥當勞店前，飲用含酒精成分之保力達後，於同日凌晨5時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車上路，旋因其駕車行經臺中市○○區○○路與○○路交岔路口時，未依規定駛入來車道而為警攔檢盤查，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.34毫克。上訴人因上開行為犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以109年度中交簡字第1014號刑事簡易判決判處有期徒刑2月，並諭知易科罰金折算標準。
㈢嗣因訴外人與上訴人於109年5月21日合意終止聘僱關係，經
被上訴人以109年5月29日勞動發事字第1090609591號函（下稱109年5月29日函）自聘僱關係終止日起廢止108年5月9日聘僱許可，並核准上訴人或訴外人應於文到後14日內至公立就業服務機構辦理外國人轉換雇主或工作，或擇由訴外人於徵得上訴人同意後，為上訴人辦理手續使其出國。
㈣其後，臺中地院檢附上揭刑事簡易判決予內政部移民署中區
事務大隊臺中市專勤隊（下稱臺中市專勤隊），該專勤隊再以109年5月27日移署中中勤字第1098205333號函檢附上開刑事簡易判決請被上訴人依權責卓處，被上訴人始悉上訴人有前揭犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經法院判處罪刑之情事。
㈤被上訴人因此認為上訴人所為已符合就業服務法第73條第6款
及第74條第1項規定情形，應廢止上訴人聘僱許可並限期令上訴人出國，109年5月29函核准轉換雇主及工作之部分容有違誤，遂依行政程序法第117條、第118條、第121條、就業服務法第73條第6款、第74條第1項、雇主聘雇外國人許可及管理辦法第20條第4款、外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準（下稱工作資格審查標準）第6條第2款等規定，以109年6月29日勞動發管字第1090510227號函（下稱原處分）撤銷109年5月29日函有關核准上訴人轉換雇主或工作部分，並命上訴人應於文到14日內由訴外人為其辦理手續使之出國，且不得再於我國境內工作。訴外人與上訴人均不服，提起訴願遭駁回，上訴人提起行政訴訟，再遭駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人對原判決上訴，主張：㈠上訴人不符合就業服務法第73條第6款規定「違反其他中華民
國法令，情節重大」之法定構成要件，原處分有判斷瑕疵之違法：
⒈上訴人之個案具體行為態樣屬於初次酒後駕車之犯罪行為
，並未造成其他人的身體或生命法益受損，犯後並坦承犯罪的情形，法官亦未依照刑法第95條規定對於上訴人諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。更何況，檢察官於最初偵查時即認為無須對上訴人施以強制處分，並准許易科罰金執行完畢等情，均足認定其所破壞法益程度並非重大，不符合就業服務法第73條第6款所規定之法定要件。
⒉由刑法第185條之3規範的行為態樣與所造成的法益侵害程
度，可知刑法第185條之3第3項之罪所保護之法益最為重大，同條第2項次之，第1項最輕。而上訴人係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪，破壞保護之法益難認重大，故不符合就業服務法第73條第6款所定之法定要件。
㈡被上訴人為原處分前未給予上訴人陳述意見之機會，有違反行政程序法第102條規定之違法情事：
⒈被上訴人所為原處分之效力，不僅導致上訴人需於短時間
內離開我國，且不得再於我國境內工作，自屬限制或剝奪上訴人權利之行政處分，依行政程序法第102條規定，即應於作成原處分前通知上訴人陳述意見。
⒉惟查，原處分所依憑之資料，僅有內政部移民署之公文及
臺中地院刑事判決，並未包含有被上訴人所屬勞動力發展署105年度第2次法規專家諮詢會議紀錄，就外國人是否符合就業服務法第73條第6款規定之審認原則中「對勞動關係之影響」、「違法次數」等要素，被上訴人亦自承「關於上訴人違法次數，被上訴人無法調查」。然被上訴人非不得以命上訴人陳述意見或函詢上訴人違規次數之管理機關，竟捨此不為，自有違反行政程序法第102條規定之違法情事。
㈢本件原處分違法，訴願決定未予糾正，均應予撤銷。原判決
疏未糾正，亦有不適用法則及適用法則不當之違法，應予廢棄，以符法治，並保障上訴人於我國之工作權利。
四、本院按：㈠上訴人雖以原判決違背法令為由提起本件上訴，惟查原判決已論明：
⒈由就業服務法第42條、第43條、第48條第1項、第73條及第
74條第1項規定可知，如此嚴格管制對外國人之聘僱，除基於國家經濟發展需要而聘僱外國人工作，應為有效管理外，亦著眼於外國人之聘僱不得顯有妨礙本國人之就業機會，及對國內社會治安不得造成不利影響等立法目的，其使用之手段有助於該目的實現，且屬必要，尚與比例原則無違。至於就業服務法第73條第6款規定之「情節重大」，其個案情節是否重大，應以該外國人行為違反我國法令所破壞法益是否重大，及個案具體行為態樣所破壞法益程度是否重大，二者綜合予以整體判斷，此非屬行政機關裁量範圍，其決定自應受行政法院全面性審查（本院109年度判字第468號判決意旨參照）。
⒉循刑法第185條之3之立法脈絡可知，立法者對於酒醉駕車
行為，因其嚴重危及用路人之生命身體安全，乃採取嚴刑嚇阻手段，即使尚未造成他人死傷等實害，仍科以自由刑之制裁，並於數年間多次提高刑度，以期防範未然，顯見刑法第185條之3不能安全駕駛動力交通工具罪所保護者，係屬重大法益。故既以保護用路人之生命、身體安全等重要法益，而經立法者賦予高規格之制裁手段，即使未造成他人死傷等實害，仍應認上訴人犯行所破壞之法益係屬重大，是上訴人所稱刑法第185條之3第1項第1款所保護之法益並非重大法益乙節，並不可採。
⒊另檢察官得否對上訴人為強制處分或聲請刑事法院羈押，
得否向刑事法院聲請簡易判決處刑，後續執行得否准予易科罰金；刑事法院得否以刑事簡易程序判決或諭知驅逐出境，刑法、刑事訴訟法均已明定法律要件，此等事項不僅法定要件與就業服務法第73條第6款(原判決誤載為第3款)所定要件不同，且屬檢察官或刑事法院依刑法、刑事訴訟法審酌判斷範疇，與被上訴人本於就業服務法是否仍許可外國人受聘僱於我國工作，須審酌之法定要件及情節有所不同，原處分自不受檢察官或刑事法院於刑事案件中對於上述事項判斷之影響，是上訴人此部分主張容有誤會，尚難憑採。上訴人雖又提出監察院調查報告以佐其說，然該調查報告所調查案件之具體情節，與本件上訴人違反我國法令之具體情節並不相同，亦難執該調查報告為有利之認定。
㈡故核其上訴理由，無非重述其在原審提出而為原審所不採之
主張、重申其一己之法律見解或於原審所未主張之事實，就原審所為論斷，泛言上訴人所為情節並非重大，原判決未審酌監察院之調查報告及考量外國人是否符合就業服務法第73條第6款規定之審認原則中「對勞動關係之影響」、「違法次數」等要素云云，而非具體表明其不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。至上訴意旨另稱原處分作成前並未命上訴人為陳述，有違行政程序法第102條之規定云云，惟查被上訴人係依臺中地院刑事有罪判決之客觀事實而作成原處分，其事實堪認客觀上明白足以確認，符合行政程序法第103條第5款之行政機關得不給予陳述之情事，爰附此敘明。綜上，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君法官 李 玉 卿法官 洪 慕 芳法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
書記官 徐 子 嵐