最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第34號上 訴 人 陳語喬（原姓名陳怡伶）訴訟代理人 陳佳鴻 律師被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 徐衍璞訴訟代理人 謝承哲
何彥宗上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國109年10月22日臺北高等行政法院109年度訴字第528號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件被上訴人代表人由陳寶餘變更為徐衍璞，已據其具狀聲明承受訴訟在卷，經核於法無不合。
二、爭訟概要：㈠上訴人原係陸軍南區專長訓練中心（下稱南訓中心）本部連
上士後勤士，任職被上訴人所屬戰備訓練處（下稱戰訓處）期間，因於民國106年10月中旬至11月中旬，多次與同單位已婚男性友人單獨留宿於北投慈安八村職務宿舍，違反性別互動分際，除遭調任南訓中心外，並經戰訓處以107年1月31日國陸戰綜字第1070000363號令（下稱107年1月31日令）核定記大過1次之懲罰。
㈡嗣南訓中心就上訴人107年度考績評列為丙上後，旋召開不適
服現役人事評審會（下稱人評會），決議上訴人不適服現役，而先後以108年1月23日陸八南訓字第1080000082號令（下稱108年1月23日令）、同年3月8日陸八南訓字第1080000225號令（下稱108年3月8日令）初審、再審議評鑑核定上訴人為「不適服現役」。惟因案內人評會開會通知單通知會議召開時間與實際開會時間不符，且查無相關通知紀錄；另未納編單位正、副主官（管）列席備詢，說明上訴人前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響與其他佐證事項供委員考評，被上訴人乃以108年5月1日國陸人勤字第1080010349號令（下稱108年5月1日令）命南訓中心註銷原核定之初審及再審議不適服評鑑命令，待重新完成相關作業後另案呈報。
㈢南訓中心爰以108年5月9日陸八南訓字第1080000424號令（下
稱108年5月9日令）註銷原核定之初審（108年1月23日令）及再審議（108年3月8日令）不適服評鑑命令，並於同年5月21日重新召開人評會，評鑑上訴人續服現役，並以108年5月28日陸八南訓字第1080000474號令（下稱108年5月28日令）核定上訴人續服現役，並副知陸軍第八軍團指揮部（下稱八軍團）核備。案經八軍團認南訓中心人評會未依「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」（下稱考評具體作法）實施考評，以108年6月26日陸八軍人字第1080007808號令（下稱108年6月26日令）請該中心註銷續服現役令，重新召開人評會。
㈣南訓中心旋以108年6月27日陸八南訓字第1080000554號令（
下稱108年6月27日令）註銷108年5月28日令（續服現役），並於同年7月4日及25日重行召開人評會及再審議人評會，均評鑑上訴人不適服現役，經南訓中心呈由八軍團以108年9月6日陸八軍人字第1080011224號呈（下稱108年9月6日呈）被上訴人後，經以108年9月23日國陸人勤字第1080023559號令（下稱原處分）核定上訴人不適服現役退伍，自108年10月1日零時生效。上訴人不服，循序向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原審以109年度訴字第528號判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。
三、原判決所載兩造於原審之主張及答辯暨聲明，均援引之。
四、原判決駁回上訴人在原審之訴，其主要論據如次：㈠本件上訴人前因違反性別互動分際，經戰訓處以107年1月31
日令核定記大過1次，南訓中心復評列其107年度考績為丙上，南訓中心乃於108年7月4日及25日依序召開人評會、再審議人評會，均評鑑上訴人不適服現役，嗣經南訓中心呈八軍團再呈被上訴人以原處分核定不適服現役退伍等情，經核其人評會之召開事由、委員編成（含性別比例、身分等）、出席與可決人數比例（7月4日人評會應出席9員、實到8員，同意不適服現役者7票、不同意者0票；7月25日再審議人評會應出席9員、實到8員，同意不適服現役者7票、不同意者0票）及層報被上訴人核定等程序，均合於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款、同條例施行細則第15條第1項第4款及考評具體作法第3點第2款、第5點第2款第4目、第6點第1款、第7點第2款等規定。
㈡稽諸八軍團108年6月26日令指陳南訓中心108年5月21日人評
會之缺失，除認其開會通知單未依規於會議召開前3日送達受評人外，亦認會中「各評審委員僅針對受考人近1年生活狀況及工作表現實施研討，並未對受懲處後所生影響及其他佐證實施考評」而與考評具體作法規定程序有所不符。經查閱該次人評會會議紀錄於「單位主官報告」及「討論與投票表決」階段所載內容，確實未及於考評具體作法第6點第1款第3目所定「受懲處或事實發生所生影響」之事項，人評會討論面向未盡周延，不僅有違法定程序，且受評人「受懲罰或事實」是否影響軍譽、領導統御等，確屬評估受評人是否適服現役之合理考量因素，此部分於該次會議中既漏未討論，即有重大影響，則八軍團基於行政監督令飭南訓中心應重新召開人評會，於法並無不合。
㈢依南訓中心108年7月4日人評會會議紀錄，於上訴人陳述意見
完畢後之「討論」階段，上訴人之連隊長官就上訴人「對任務賦予及工作態度」考評事項進行報告時陳稱：「職認為陳員（指上訴人，下同）所負責之業務屬一般，並無非陳員負責不可，……。另外他不會積極去爭取任務來表現，……相信以他的資歷及經驗，應該要以高標準來承辦這些業務，目前就職看到的業務結果並沒有呈現出高水準的一面，就一般般」等語；陳士官長、洪副營長於該連隊長官之詢答暨其後分項就「其他佐證事項」考評時表示意見：「陳員在105 年是負責視訊會議音控，……，就是一次指揮官開會時，他一直在下面拿電話講話，我不知道她是什麼心態，而且她不是小心翼翼的講，是直接……拿出電話來講。……後續她的工作表現我也沒有看到，那現在她工作表現就連長的陳述是正常，我個人認為她知道要被淘汰，壓力來了，才有所轉變，這是我看到的事實」「我本身負責全中心招募業務，去年她回來時，我有請她協助招募業務，我去詢問她三次，她都拒絕，她跟我說她不是她做不來，是因為招募業務很累，業績壓力很大，做不好又一直被檢討。我覺得她剛講的東西，就只是她被賦予的東西，不代表她有想要積極表現」等語；與會委員余姓上尉於分項就「對任務賦予及工作態度」事項考評亦表示：「據單位士官長表示……曾於常態會議中負責音控、資訊等業務，卻在會議中未尊重長官，講電話看手機等情」等語，係各自就上訴人之工作態度抒發己見，且均僅係渠等陳述內容之一部，並經與連隊長官、上訴人所述內容及上訴人相關獎懲紀錄相互勾稽、印證，而得其各自就各該考評事項（即「對任務賦予及工作態度」及「其他佐證事項」）之心證結論，以「工作態度」評價屬長期性、常態性觀察結果之性質而論，各該人評會委員將之納為各自得心證之參考，尚無不妥。至陳士官長於陳述時已表明該事件發生於105年間，應無誤導與會委員錯誤評斷上訴人「近1年平日生活考核」之虞。
㈣本件南訓中心係因上訴人107年度考績丙上而依規定召開人評
會，已如前述，而上訴人自107年1月1日起即任職南訓中心，亦為其自承，則考評具體作法第6點第2款之「原服務單位」，於本件自係南訓中心無訛。南訓中心於108年7月4日及25日所召開之人評會、再審議人評會，上訴人所屬本部連連長（主官）已到會分就考評具體作法第6點第1款所示考評項目進行口頭說明並備詢，而依該連隊長官所陳「他不會積極去爭取任務來表現」等語，堪認上訴人工作態度實屬消極；至就拒絕協助招募一事，無論上訴人所持理由為何，其終究未同意並對此事實不爭執。又就上訴人與後參官於工作過程中發生爭執、上級督導成績欠佳等情，乃係於再審議人評會中經列席之業務主管即後參官李少校到會證實。另上訴人所提其近3年獎勵資料，均已列為人評會會議資料，且衡諸人評會、再審議人評會會議紀錄，亦見部分委員就上訴人近3年之獎懲紀錄表示意見，可見上訴人於南訓中心獲得行政獎勵一事，已為人評會委員列入考量。
㈤依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，年度
考績丙上經人評會考核不適服現役者，即屬陸海空軍軍官士官考績條例第8條第1項所稱「依人事狀況」而予以辦理退伍；至前揭服役條例僅明定應經人評會為之，惟就其組織、審議程序等均付之闕如，主管機關國防部乃於考評具體作法明訂不適服現役考評之辦理時機、人評會組織、審議程序等具體考評程序，是人評會非可恣意決議，其審議結果亦有受司法審查之可能性，自難僅因其成員組成均由權責長官指定，即推斷必為非公正性組織。本件既經南訓中心人評會依法定程序，就上訴人是否適服現役，分就考評具體作法第6點第1款所示4大考評事項進行討論、審議，其中就上訴人有利事項部分，亦均經列為會議資料或經由主管之報告、答詢，而得使與會委員納入考量，始作成不適服現役決議，尚難認有違反平等、比例原則暨論理、經驗法則並濫用權力等情。另上訴人是否「適合」繼續留在軍中任職，與原處分違法性無涉，基於機關所享之人事裁量權，原審應予尊重。
五、經核原判決有違背法令情形，應予廢棄發回。茲論述理由如次：㈠按「（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適
當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」「調查證據之結果，應告知當事人為辯論。」「下列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當事人於訴訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。」分別為行政訴訟法第125條第2項、第3項、第141條第1項及第163條第1款、第2款所明定。足見當事人提出之文書，經事實審行政法院採為判決基礎之證據者，應就該證據及其調查之結果，曉諭當事人為辯論，使其得盡攻擊防禦之能事。否則，就無從知悉該文書內容為辯論，而受不利判決之當事人而言，即有未適用行政訴訟法第125條第2項、第3項及第141條第1項等規定之程序違法情形。
㈡經查原判決認定上訴人前於106年10月中旬至11月中旬任職戰
訓處期間，因多次單獨與服役於同單位之已婚男性友人留宿於北投慈安八村職務宿舍，違反性別互動分際，嗣後除被調任至南訓中心外，並經戰訓處以107年1月31日令核定記大過1次之懲罰。嗣經南訓中心評列其107年度考績為丙上後，並召開不適服現役人評會決議上訴人不適服現役，先後以108年1月23日令與108年3月8日令分別為初審及再審議評鑑核定上訴人為不適服現役。報經被上訴人審認上開人評會會議有程序之瑕疵，以108年5月1日令命南訓中心註銷原核定之初審及再審議不適服評鑑命令，待重新完成相關作業後另案呈報。南訓中心爰以108年5月9日令註銷原核定之初審及再審議不適服評鑑命令，重新於同年5月21日召開人評會決議，改評鑑上訴人續服現役，並以108年5月28日令予以核定，案經八軍團認南訓中心人評會未依考評具體作法實施考評，以108年6月26日令命南訓中心註銷續服現役令，重新召開人評會。南訓中心再以108年6月27日令註銷續服現役令，並於同年7月4日及25日重行召開人評會及再審議人評會，均評鑑上訴人不適服現役，經南訓中心呈由八軍團以108年9月6日呈送被上訴人後，經以原處分核定上訴人不適服現役退伍，自108年10月1日零時生效等事實，固核與卷內證據資料相符，得為本院判決基礎。
㈢次查上訴意旨主張：原判決係以經查閱南訓中心108年5月21
日人評會會議紀錄，確實有八軍團108年6月26日令所指陳之缺失為由，憑以認定南訓中心註銷原核定上訴人續服現役令，重新作成原處分核定上訴人不適服現役並無違法，但上開會議紀錄係列為不可閱卷，未提供上訴人閱覽，上訴人無從陳述意見，原審逕自引為判決基礎，自有違法等情。經稽之原判決理由乃載謂：查閱不可閱訴願卷第183頁至第187頁所附之108年5月21日人評會會議紀錄所載，可認該次會議於「單位主官報告」及「討論與投票表決」等階段，主官報告內容及各委員所為之討論，確實僅針對「近1年平日生活考核」「任務賦予及工作績效」「（工作）態度」「其他佐證事項」等面向，而未及於考評具體作法第6點第1款第3目所訂「受懲罰或事實發生所生影響」之事項，不僅有違法定程序，且受評人「受懲罰或事實」是否影響軍譽、領導統御等，確屬評估受評人是否適服現役之合理考量因素，此部分於該次會議中既漏未討論，於上訴人是否適服現役之評鑑結果，即有重大影響等意旨，資為八軍團基於行政監督而令飭南訓中心應重新召開不適服現役人評會，於法並無不合之論據（見原判決第11頁第1至27行至第12頁第1至2行）。但稽之原審卷附準備程序筆錄及言詞辯論筆錄所載（分見原審卷第125至130頁及第153至158頁），並未見原審有將上開會議紀錄所載內容提示予上訴人知悉，並曉諭其辯論之情形，而上開會議紀錄確實列為不可閱卷，上訴意旨主張其未能閱覽得悉該會議紀錄內容，於原審無從陳述意見乙節，核與事證情況無違背，堪予採信。是故，原審依職權調查上開人評會會議紀錄以為判斷原處分合法性之基礎，因疏未就調查該證據之結果，曉諭當事人為辯論，依前開規定及說明，自有未適用行政訴訟法第125條第2項、第3項及第141條第1項等規定之違背法令情形。
㈣綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，既有上開違背法
令之情形，且已影響判決之結論，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由。惟因本件事證尚須原審更為審理命當事人辯論以釐清辨明真偽，本院因事實不明無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 蔡 如 琪法官 蔡 紹 良以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 12 月 16 日
書記官 莊 子 誼