最 高 行 政 法 院 裁 定110年度上字第343號上 訴 人 韋惠方訴訟代理人 彭首席 律師被 上訴 人 新竹市政府代 表 人 林智堅
參 加 人 玖懋建設有限公司代 表 人 林秀英上列當事人間有關建築事務事件，上訴人對於中華民國110年2月4日臺北高等行政法院108年度訴字第45號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、事實概要：㈠本件參加人為起造人，向被上訴人申請於新竹市香山區港南
段360地號等15筆土地（下稱建築基地）上興建地上25棟RC造建築物（下稱本建案），以新竹市港南段360地號土地（下稱系爭360地號土地）連接同段364地號（下稱系爭364地號）部分土地，並作為出入口，經被上訴人於民國105年10月17日核准發給(105)府工建字第00198號建造執照(下稱原處分或系爭建照)。
㈡嗣因系爭364地號土地部分土地所有權人對於原處分指定建築
線指示（定）圖之現有巷道認定（即系爭364地號土地）存有疑義，經設計建築師重新再申請建築線指示（定）及辦理原處分變更設計，被上訴人於106年5月2日核准發給(105)府工建字第00198號第一次變更設計建照執照（下稱第一次變更設計執照），將本建案出入口變更為由同段362地號（下稱系爭362地號）土地出入通行。
㈢上訴人不服原處分，循序提起行政訴訟，請求判決原處分及
訴願決定均撤銷。經臺北高等行政法院（下稱原審）以108年度訴字第45號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人對原判決上訴，主張：㈠本件曾於準備程序中經受命法官闡明將撤銷原處分變更為確
認原處分違法，惟於言詞辯論時，原審又將聲明變更為撤銷原處分，可見原審就本件事實認定仍未明確，以致訴訟種類多有更替。原處分實質上已被第一次變更設計執照取代，該建物亦竣工完畢，並請領使用執照獲准，已無回復原狀之可能，提起撤銷訴訟已欠缺實益，應由審判長行使闡明權，變更為確認原處分違法之訴始為適法，原審未予闡明，自與行政訴訟法第125條第3項規定意旨有違，而有同法第243條第1項判決不適用法規之違法。
㈡由新竹市政府107年1月3日府工土字第1060188710號函所載可
知，系爭364地號土地僅部分鋪設柏油供道路使用，其餘部分仍應視為私人土地，不得任意使用、通行。故若系爭建照基地範圍含括非現有巷道部分，自應依建築法第30條規定取得該土地全體所有權人之供通行同意書。被上訴人於未有該同意書之情況下，核准系爭建照即屬違法。建築法第30條規範具保障鄰地所有權人即上訴人之意旨，上訴人所有之系爭364地號土地遭無權使用，所有權受有損害，上訴人據此提起行政訴訟自具當事人適格。原審僅以系爭建照內附建築線指示申請書圖、平面圖、建築法規之文義解釋，逕認原處分未損害上訴人之權利或法律上之利益，而不具當事人適格，實屬判決不備理由之違法等語。
四、本院按：㈠上訴意旨雖以原判決違背法令為理由，惟查原判決已論明：
⒈本建案建照申請建築基地（即系爭360地號土地）連接建築
線並以系爭364地號部分土地（現況為新竹市延平路2段道路使用）作為建築物之出入口，此有原處分內附建築線指示（定）申請書圖、壹層平面圖可參，並無違反建築技術規則建築設計施工編第2條第1項前段規定。
⒉嗣因上訴人就系爭364地號土地為現有巷道之認定有爭執
，設計建築師乃重新申請建築線指示(定)並辦理建造執照變更設計，改以建築基地中之同段360-10、360-11地號土地連接系爭362地號土地（現況為新竹市○○路0段道路使用），作為出入口，其建築線指定於系爭362地號土地內，經被上訴人審核無誤後以第一次變更設計執照核准其第一次變更設計。
⒊故本建案建築基地之出入口，變更由系爭362地號土地出入
通行，而系爭364地號土地與原處分之出入口無涉，則原處分自無再對上訴人之財產權產生任何侵害或影響之可能，可見上訴人並無法律上之利益遭受侵害，其非原處分之利害關係人等語。
㈡經核上訴人上訴理由，無非係重述其在原審提出而為原審所
不採之主張，或重申其一己之法律見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
㈢至於上訴意旨所稱原審未闡明訴之聲明應變更為確認之訴部
分，經查原審於第2次準備程序時，法官已告知「系爭建物已蓋好了，原告（即上訴人）如何聲請撤銷建造執照，是否提起確認訴訟」，上訴人於原審之訴訟代理人（即上訴人之父親）亦陳述「要確認建造執照違法」，惟嗣後原審認上訴人之父親不符行政訴訟法之訴訟代理人資格，而撤銷其為上訴人訴訟代理人之許可，另原審於言詞辯論期日，經原審審判長詢問上訴人是否主張訴之聲明為撤銷訴訟，亦經上訴人委由當天擔任上訴人輔佐人之上訴人父親表示，同意訴之聲明為撤銷訴訟，故原審並非未闡明，且上訴人在上訴理由亦未說明確認處分違法之確認利益為何？上訴人所述即不足採，爰附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君法官 李 玉 卿法官 洪 慕 芳法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
書記官 徐 子 嵐