最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第385號上 訴 人 花蓮縣秀林鄉公所代 表 人 王玫瑰訴訟代理人 許正次 律師
鄭道樞 律師被 上訴 人 冉春蘭
參 加 人 柯東岳上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國110年3月25日臺北高等行政法院108年度原訴字第16號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件事實經過：
(一)訴外人柯○○於民國104年9月7日向上訴人申請分割前花蓮縣秀林鄉○○○段877地號土地（重測前文蘭段165-8地號土地，下稱分割前877地號土地）增編為原住民保留地(下稱原保地)。上訴人經會勘、審查並徵得土地管理機關同意後，於105年8月16日將分割前877地號土地中非屬柯○○使用的範圍分割出○○○段877-1地號土地（下稱877-1地號土地），並以分割後的同段877地號土地（下稱系爭土地）報原住民族委員會轉陳行政院核定後增編為原保地。
(二)參加人即柯○○之子於107年3月7日向上訴人申請系爭土地及○○縣○○鄉○○○段873-2地號土地（下稱873-2地號土地）設定耕作權，經會勘及○○縣○○鄉土地權利審查會審查通過後，上訴人以107年7月18日秀鄉經字第0000000000號函囑託花蓮縣花蓮地政事務所將系爭土地及873-2地號土地設定耕作權予參加人（下稱107年7月18日函），並以107年8月2日秀鄉經字第0000000000號函通知參加人領取權利證明書（下稱原處分）。被上訴人就系爭土地部分不服，經訴願駁回後，提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分關於上訴人准許將系爭土地設定耕作權予參加人部分均撤銷，經原判決訴願決定及原處分關於上訴人准許將系爭土地設定耕作權予參加人部分均撤銷。上訴人遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯暨參加人之陳述，均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)依108年1月9日修正公布前山坡地保育利用條例第37條規定，及107年6月28日修正的原住民保留地開發管理辦法(下稱原保地管理辦法)第3條及第8條第1款規定（原保地管理辦法第8條規定已於108年7月3日配合山坡地保育利用條例108年1月9日之修正而刪除）申請人就原保地申請設定耕作權登記，應有於原保地管理辦法79年3月28日施行前開墾完竣的事實，並須自行耕作迄至主管機關核准申請時仍繼續為要件。
(二)本件上訴人於107年8月2日作成原處分，核准參加人就系爭土地設定耕作權，原處分作成時並未將被上訴人列為正本或副本的應受送達人而對其通知，且原處分並無救濟教示的記載，故被上訴人自其知悉後1年內聲明不服，可視為於法定期間提起訴願，依此被上訴人於108年5月7日對原處分提起訴願，尚未逾提起訴願的法定期限。又107年6月28日修正的原保地管理辦法第8條第1款之規定，是對原住民在山地開墾，且長期耕作的使用現狀予以尊重，賦予申請設定耕作權的公法上請求權，對於長期使用土地的原住民而言，自屬保護規範。被上訴人主張系爭土地自其母親張松海於50年間就已開墾使用迄今，並提出現場照片、購買果樹樹苗的收據、96年9月1日與冉○○簽訂的協議書、航照圖、四鄰證明書及106年3月21日土地協調會紀錄等為佐證，堪認被上訴人有使用系爭土地的可能性，則上訴人以原處分核准參加人就系爭土地設定耕作權，即同時否定被上訴人日後就該土地有依原保地管理辦法第17條規定取得所有權的可能性，且被上訴人無不得依原保地管理辦法第17條規定取得所有權的消極事由，上訴人對於被上訴人屬原處分的法律上利害關係人亦無爭執，故被上訴人具備提起撤銷訴訟的訴訟權能，應可認定。
(三)認定參加人及其父親柯○○就系爭土地有於79年3月28日前開墾完竣，且自行耕作迄至原處分作成時之事實的證據，主要是陳○○106年6月11日出具的四鄰證明書、104年9月21日及107年4月11日會勘紀錄表。經查證：
1.證人陳○○使用的原保地包括○○○段568、1004、1004-1、1006、1012-1、1012-2及1002-1地號土地（包括四鄰證明書所載的○○○段1002地號土地）均非系爭土地的相鄰土地，其中1002地號與系爭土地間有同段多筆土地相隔，按比例尺保守估算也至少有200公尺遠的距離，應非證人陳○○所述一般目視可及，證人陳○○既不知柯○○使用土地的地號，也不知道系爭土地的位置，如何能出具證明書證明系爭土地確為柯○○使用，故陳○○出具的證明書內容，真實性有疑，尚難採信。再依訴外人冉○○96年9月3日申請書所附古根元出具之四鄰證明書，其證明分割前877地號土地是由冉○○使用，亦與陳○○出具的四鄰證明書所載情形不同，雖此申請案已無相關資料留存，但被上訴人家族早於96年間即就分割前877地號土地有所主張，應可認定，則參加人家族就系爭土地的使用情形即有疑義。又柯○○於104年9月7日申請就分割前877地號土地增編原保地時，冉○○亦於同日檢附切結書、四鄰證明書等，就同一筆土地申請增編原保地，其中冉○○提出的四鄰證明書是由被上訴人胞姊冉○○出具，記載分割前877地號土地為冉○○使用，也與陳○○出具的四鄰證明書所載情形不同。
2.上訴人受理柯○○及冉○○的申請後，通知柯○○及冉○○於104年9月21日現地會勘，其後依據會勘結論，花蓮縣花蓮地政事務所於105年6月28日辦理複丈，分割前877地號土地分割為系爭土地及877-1地號土地，並於105年8月16日完成分割登記。被上訴人知悉上訴人通知冉○○繳納分割複丈費後，於106年3月7日向上訴人提出陳情書，內容雖僅提及冉○○，而未及於柯○○，然上訴人既已知曉被上訴人就分割前877地號土地主張為其祖先使用，就土地使用權屬有爭議，即應就柯○○主張使用的範圍，一併納入協調、釐清的範圍，本於職權加以確認，但上訴人僅通知被上訴人及冉○○於同年月21日辦理會勘及協調，而未通知柯○○參與，嗣後並以被上訴人在分割前877地號土地上種植果樹，經領勘現場範圍，與冉○○申請範圍有重疊的疑義，經協調仍未釐清範圍疑義等為由，駁回冉○○104年9月7日的申請。據此，上訴人亦肯認被上訴人就分割前877地號土地的使用，則上訴人於104年9月21日及107年4月11日現地會勘時，未能通知具法律上利害關係的被上訴人到場確認分割前877地號土地的使用情形，則上開會勘紀錄所載內容的真實性即非無疑，尚難採信。
3.況柯○○原任職花蓮縣政府衛生局秀林鄉衛生所，於97年12月20日退休，且參加人亦自承其任職台灣電力股份有限公司，非務農維生，則參加人與柯○○是否確於873-2地號土地（面積達7,175.71平方公尺）外，另就系爭土地（面積629.01平方公尺）於79年3月28日前開墾完竣，且自行耕作迄至原處分作成時，本有疑義。又被上訴人主張其為區隔耕作範圍，早年即與母親撿拾石塊，堆疊在分割前877地號土地與873-2地號土地為邊界，且上訴人104年9月21日會勘紀錄記載「有堆疊石砌」，亦可佐證。倘系爭土地與873-2地號土地均為參加人家族合一使用，似無堆砌石塊以資區隔的必要，益徵被上訴人對參加人與柯○○在系爭土地耕種使用的質疑，非屬無據。
4.此外，別無其他積極證據足以證明參加人及其父親柯○○就系爭土地有於79年3月28日前開墾完竣，且自行耕作迄至原處分作成時的事實，難認參加人符合107年6月28日修正的原保地管理辦法第8條第1款規定要件，原處分核准系爭土地設定耕作權部分即無依據，應予撤銷。
(四)上訴人雖援引公有土地增編原住民保留地處理原則第7點第1項前段規定：「經核定增編之原住民保留地，分配予原申請人」為主張，然申請分割前877地號土地增劃編為原保地的申請人為柯○○，而申請877地號土地耕作權設定的申請人為參加人，尚無上開規定的適用。又公有土地增編為原保地的程序，固然是原住民依107年6月28日修正的原保地管理辦法第8條第1款規定取得耕作權設定登記的前置程序，然而，公有土地經編定為原保地，僅係變更公有土地的使用屬性，與該原保地應由何人設定耕作權或所有權，係屬二事，在無法律明文規定的情況下，亦難認主管機關在公有土地編定為原保地的行政程序中，所為的事實認定具有確認效力，而可拘束後續辦理原保地設定耕作權或所有權的行政程序。
四、本院經核原判決於法尚無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：
(一)75年1月10日修正公布(95年6月14日修正公布前)山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」95年6月14日修正公布(108年1月9日修正公布前)第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」行政院依上開授權於79年3月26日訂定發布山胞保留地開發管理辦法，第3條規定：「本辦法所稱山胞保留地，指為保障山胞生計，推行山胞行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編、增編供山胞使用之保留地。」第8條規定：「(第1項)山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定耕作權登記。
一、本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。……(第2項)耕作權登記後繼續自行經營滿5年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同耕作權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」嗣歷經修正發布名稱為原保地管理辦法及部分條文，96年4月25日修正發布第3條規定：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編、增編供原住民使用之保留地。」第8條第1款規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。……」第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」108年1月9日修正公布現行山坡地保育利用條例第37條第1項及第6項規定：「(第1項)山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。……(第6項)原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」原住民族委員會依上開授權，於108年7月3日修正發布前原保地管理辦法第3條規定：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」第8條第1款規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。」是可知，在現行山坡地保育利用條例及原保地管理辦法修正前，原住民無償取得山坡地範圍內原保地土地所有權，須合於耕作權、地上權繼續經營滿5年之要件，而取得耕作權登記者，則須合於在原保地管理辦法(前身為山胞保留地開發管理辦法)79年3月26日修正發布施行，同年月28日發生效力前由原住民開墾完竣並自行耕作土地之要件。
(二)按「行政法院應依職權調查證據」及「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」固為行政訴訟法第133條及第189條第1項所明定。惟事實審行政法院對於訴訟之判決基礎事實，如已依職權調查完足之證據資料，經斟酌辯論意旨及調查證據之結果，並於判決敘明其判斷之心證理由，就其他無關裁判基礎之證據方法未予調查，倘無違反經驗法則、論理法則或其他證據法則，縱使其證據取捨與當事人所希冀者不同，致認定之事實亦異於當事人之主張，仍不得謂為原判決違反行政訴訟法第133條及第189條規定，或判決不備理由之違背法令情形。
(三)經查，參加人之父柯○○於104年9月7日申請增編原保地及參加人107年3月7日申請設定耕作權，所提出證據主要是陳○○106年6月11日出具的四鄰證明書、104年9月21日及107年4月11日會勘紀錄表，然而其真實性均有疑義，此外別無其他積極證據足以證明參加人及其父親柯○○就系爭土地有於79年3月28日前開墾完竣，且自行耕作迄至原處分作成時的事實，已經原審依調查證據及辯論結果，詳述得心證之理由，經核與卷內證據尚無不符，無違反經驗法則、論理法則或其他證據法則，則依上開說明，原判決將訴願決定及原處分關於准許系爭土地設定耕作權予參加人部分撤銷，並無不合。上訴意旨就原判決已經詳為論述及指駁之事項，復執陳詞為爭議，無非係其個人主觀見解及就原審認定事實、證據取捨之職權行使事項為指摘，即無可採。
(四)上訴意旨主張依原判決之見解，被上訴人必須於79年3月28日前已將系爭土地開墾完成，持續使用未曾中斷，方有依修正前原保地管理辦法第8條第1款取得耕作權之可能性，而被上訴人既無取得系爭土地耕作權之可能性，則上訴人將系爭土地耕作權設定予參加人，應認被上訴人無權利或法律上利益受損之可能云云。惟查，撤銷訴訟原告之訴訟權能，以依其主張足以顯現出行政處分有損害其權利或法律上利益的可能性，即為已足，原判決業已論明，被上訴人起訴主張系爭土地自其母親張松海於50年間就已開墾使用迄今，並提出現場照片、購買果樹樹苗的收據、96年9月1日與冉○○簽訂的協議書、航照圖、四鄰證明書及106年3月8日土地協調會紀錄等為佐證，堪認被上訴人有使用系爭土地的可能性等語，則原審認被上訴人提起本件撤銷訴訟具訴訟權能，即無違誤，至被上訴人所提上開證據於實體上是否足以證明其於79年3月28日前開墾完竣並自行耕作系爭土地，並非本件所問，上訴人執此上訴意旨指摘原判決違背法令尚非可採。
(五)上訴意旨復主張原審在108年度原訴字第15號判決認定「被上訴人就分割前877地號及993地號土地有使用中斷之疑義，難認被上訴人有持續使用未曾中斷狀態」而駁回被上訴人該案之訴，但原審在本案卻認為上訴人將系爭土地設定耕作權予參加人有侵害被上訴人權利或法律上利益，即肯定被上訴人自79年3月28日前使用土地迄未中斷之意，自有就同一事實為歧異之認定，判決理由即有矛盾之違法云云。惟查，原審108年度原訴字第15號判決所需確認之事實，係被上訴人就其所申請增編為原保地之花蓮縣秀林鄉○○○段993地號及877-1地號土地(分割自877地號土地)是否有因土地使用人之糾紛而有中斷使用情形，與本件所需確認之事實，係參加人及其父柯○○是否於79年3月28日前開墾完竣並自行耕作系爭土地(不包含877-1地號土地)迄至原處分作成時，分屬二事，上訴意旨錯誤解讀原審108年度原訴字第15號判決意旨，並執此主張原判決就同一事實為歧異之認定，進而主張原判決有理由矛盾之違法，顯非可採。
(六)綜上所述，原判決將訴願決定及原處分關於准許系爭土地設定耕作權予參加人部分撤銷，尚無違背法令情事。上訴論旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論：本件上訴為無理由。中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 陳 國 成
法官 簡 慧 娟法官 蔡 如 琪法官 陳 文 燦法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
書記官 徐 子 嵐