最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第388號上 訴 人 陳文德（被選定人）
陳金德（被選定人）共 同訴訟代理人 劉彥廷 律師被 上訴 人 內政部代 表 人 徐國勇上列當事人間土地徵收事件，上訴人對於中華民國110年3月25日高雄高等行政法院107年度訴字第145號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、本件事實經過：
(一)上訴人不服被上訴人分別核定之經濟部水利署（下稱水利署）第六河川局依都市計畫法第27條第1項第4款規定，辦理民國100年「變更高雄新市鎮特定區主要計畫（配合典寶溪排水整治工程）案」（下稱系爭都市計畫變更案1）、交通部公路總局（下稱公路總局）第三區養護工程處依都市計畫法第27條第1項第4款規定，辦理103年「變更高雄新巿鎮特定區主要計畫道路用地開發方式為一般徵收（配合台1線362K+580至364K+005道路拓寬暨橋仔頭橋改建工程）案」（下稱系爭都市計畫變更案2），分別向被上訴人申請依行政程序法第128條規定予以撤銷。
(二)上訴人另不服水利署辦理典寶溪排水新市鎮起點至縱貫鐵路橋段護岸新建工程，報經被上訴人100年10月20日台內地字第1000209748號函核准徵收高雄市○○區○○段00-0地號等49筆土地，並一併徵收其土地改良物（下稱系爭徵收處分1）、水利署辦理典寶溪排水中崎橋上游段護岸新建工程，報經被上訴人101年10月26日台內地字第1010346938號函核准徵收高雄市○○區○○段000-00地號內等32筆土地，並一併徵收其土地改良物（下稱系爭徵收處分2）、水利署辦理典寶溪排水縱貫鐵路橋至中崎橋段護岸新建工程，報經被上訴人101年10月26日台內地字第1010346950號函核准徵收高雄市○○區○○○段00-00地號內等51筆土地，並一併徵收其土地改良物（下稱系爭徵收處分3）、水利署辦理典寶溪排水中崎橋上游600公尺至1150公尺段護岸新建工程，報經被上訴人102年10月9日台內地字第1020324121號函核准徵收高雄巿○○區○○段000-0地號等51筆土地，並一併徵收其土地改良物（下稱系爭徵收處分4）、水利署辦理典寶溪排水中崎橋上游1150公尺段至1450公尺段護岸新建工程，報經被上訴人104年10月12日台內地字第1040437666號函核准徵收高雄巿○○區○○○段0000-0地號等18筆土地，並一併徵收其土地改良物（下稱系爭徵收處分5）及公路總局辦理台1線364K+100橋仔頭橋改建及南北端道路拓寬工程，報經被上訴人以103年11月6日台內地字第1031302482號函核准徵收高雄市○○區○○段00地號等26筆土地（下稱系爭徵收處分6）等徵收處分，分別向被上訴人申請依行政程序法第128條規定予以撤銷。
(三)被上訴人就上訴人上開程序重開之申請，分別以105年5月5日台內地字第1050033247號函（下稱105年5月5日函）、105年5月26日台內地字第1050036119號函（下稱105年5月26日函）、106年7月4日台內地字第1061305073號及第1061305074號函（下稱106年7月4日73號函、74號函)回覆上訴人。被上訴人所屬營建署亦以105年5月17日營署鎮字第1052907515號函及105年7月12日營署鎮字第1052910561號函回覆上訴人。
(四)上訴人就上開各函合併提起訴願，經行政院107年2月8日院臺訴字第1070163971號訴願決定（下稱系爭訴願決定1）：1.被上訴人應於2個月內就上訴人等依行政程序法第128條申請撤銷系爭都市計畫變更案1、2作成具體處分。2.被上訴人105年5月26日函、106年7月4日73號函、74號函部分訴願駁回。3.其餘部分訴願不受理。上訴人不服，向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。
(五)嗣被上訴人就系爭訴願決定1主文1部分，作成107年4月18日內授營鎮字第1070806930號函（下稱107年4月18日函）駁回上訴人之申請。上訴人不服，提起訴願，經行政院107年11月21日院臺訴字第1070215599號訴願決定（下稱系爭訴願決定2）：1.被上訴人107年4月18日函部分訴願駁回。2.其餘部分訴願不受理。上訴人仍不服，復於108年1月3日於原審變更聲明：「1.撤銷89年『變更高雄新市鎮特定區主要計畫(第1次通盤檢討)案』（下稱89變更案）中變更河川區改採水利法一般徵收方式取得土地之內容。2.撤銷系爭都市計畫變更案1公告計畫書有關變更河川區改採一般徵收、變更河川區域範圍及劃設河川區使用分區之行政處分。3.撤銷系爭都市計畫變更案2有關變更河川區改採一般徵收、變更河川區域範圍及劃設河川區使用分區之行政處分。4.撤銷系爭徵收處分1至6、被上訴人106年7月4日73號函、74號函及被上訴人107年4月18日函。5.撤銷系爭訴願決定1、2。」經原審以107年度訴字第145號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)選定人康○○雖於本件審理中（108年9月11日）死亡，然其已於起訴後107年4月24日選定上訴人為訴訟當事人，實已脫離訴訟而非本件當事人，故無須由其繼承人即訴外人黃○○等5人為重新選定當事人再為承受訴訟之聲明，應認上訴人仍得為康○○之繼承人續行訴訟。
(二)經查，上訴人訴請撤銷系爭徵收處分1、2、3、5所在土地，均非上訴人所有。另系爭徵收處分6部分，上訴人亦非原土地所有權人。是上訴人均非系爭徵收處分1、2、3、5、6之相對人，且上開系爭徵收處分並未因此損害上訴人權利或法律上之利益，故渠等非利害關係人。綜上，被上訴人以106年7月4日73號及74號函復上訴人等非系爭徵收處分1、2、3、5、6案內土地所有權人，亦非利害關係人，至於渠等依行政程序法第128條申請撤銷徵收部分，不予受理等語，均無不合。
(三)查系爭都市計畫變更案2，其中計畫位置及範圍即高雄市○○區○○段00地號等26筆土地，均屬台灣糖業股份有限公司所有，是上訴人顯非系爭都市計畫變更案2之個別變更範圍內人民，且本件變更之內容並未限制或影響上訴人權利或法律上利益，上訴人訴請程序重開並撤銷系爭都市計畫變更案2部分，並無訴訟權能。而上訴人主張系爭都市計畫變更案1有程序重開之事由，並未針對該變更案有何合於第一階段准予程序重開之程序要件提出任何積極證據加以證明，核與行政程序法第128條第1項各款所定之要件不符。從而，被上訴人以上訴人申請重開之程序為不合法，亦無理由，即非無憑。
(四)查系爭徵收處分4業經判決確定，茲上訴人就業經判決確定之同一事件提起訴願，經訴願決定不受理後復提起行政訴訟，難謂合法，亦非得補正之事項，基於訴訟經濟及避免裁判歧異起見，併以判決駁回之。上訴人另主張被上訴人89變更案非依新市鎮開發條例第6條規定以區段徵收取得土地，應予撤銷云云。然查，上訴人於本件撤銷訴訟中方以此為訴訟標的；且有關被上訴人89變更案核無上訴人所述有違法等情，經原審103年度訴字第429號判決、本院104年度裁字第2089號裁定確定（下合稱前案）在案。堪認法院就該重要爭點已本於兩造辯論之結果為實體審理並於理由中加以論述、判斷確定，已生爭點效，上訴人不能再為相反之主張。是上訴人仍於本件再予爭執，自不足採。
(五)綜上所述，被上訴人105年5月5日函、被上訴人105年5月26日函認系爭徵收處分4無行政程序法第128條程序再開規定之適用；被上訴人106年7月4日73號函、74號函以上訴人非系爭徵收處分1、2、3、5、6案之權利或法律上利益受有損害之人，不予受理申請撤銷徵收；被上訴人107年4月18日函部分駁回上訴人就系爭都市計畫變更案1、2程序重開之申請，均無違法，訴願決定予以維持，核無不合，亦無違誤。上訴人仍執前詞指摘原處分及訴願決定違法，應予撤銷，為無理由，應予駁回。
四、上訴意旨略謂：
(一)原判決否准訴外人黃○○等5人承受訴訟前未依法停止訴訟程序，違反行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第168條規定，而有違背法令之情事。另原判決不審酌上訴人聲請停止訴訟程序之主張，亦未作成裁定予以准駁，有違反行政訴訟法準用民事訴訟法第37條第1項、第33條第2項規定之違背法令情事。又系爭都市計畫變更案2變更高雄新市鎮台1線道路用地取得方式改為一般徵收，且被上訴人已認定上訴人為典寶溪排水整治工程範圍相關徵收處分之利害關係人應受平等原則拘束，按司法院釋字第774號解釋意旨，上訴人得主張撤銷系爭都市計畫變更案2。
(二)系爭都市計畫變更案1、2及系爭徵收處分1、2、3、5、6均位於高雄新市鎮範圍內，依據行政程序法第6條、論理及經驗法則，因同樣均為高雄新市鎮範圍典寶溪區域河川區範圍之土地，因此徵收方式不得為差別待遇。依據經驗及論理法則，上訴人為系爭都市計畫變更案1之相對人，就河川區變更管轄機關及改依水利法採一般徵收部分則必然為系爭徵收處分1、2、3、5之利害關係人；如確認上訴人為系爭都市計畫變更案2之利害關係人，則就河川區變更管轄機關及改依水利法採一般徵收部分則必然為系爭徵收處分6之利害關係人。原判決認定上訴人非上開系爭徵收處分之利害關係人，違反論理、經驗法則及行政程序法第128條規定，有違背法令之情事。
(三)89變更案將主管機關由被上訴人變更為水利署，未說明得變更之法律依據，違反行政程序法第111條第6款、第11條第5項及新市鎮開發條例第6條專屬管轄規定，原判決有判決不適用法規或適用不當而違背法令之情事。上訴人係依司法院釋字第742號解釋意旨，主張89變更案違反行政程序法第174條之1規定而於92年1月1日當然失效，符合行政程序法第128條第1項第3款程序重開事由，原判決以爭點效作為依據，未將89變更案廢棄，即有判決不適用法規或適用不當之違法。
(四)被上訴人未將系爭都市計畫變更案1、2以書面方式送達上訴人，致使上訴人無法於法定期間內提出救濟，即未曾就撤銷上開變更案提出相關事實及證據，符合行政程序法第128條第1項第2款規定。且系爭都市計畫變更案1、2係依據違法之89變更案內容，將河川區取得方式改採一般徵收，有適用法規顯有錯誤之情事。原判決未考量上訴人提出之新證據，違反行政程序法第128條規定而違背法令。
(五)被上訴人未依法將系爭都市計畫變更案1、2辦理定期通盤檢討，原判決未審酌，有違反行政程序法第128條、都市計畫定期通盤檢討實施辦法、都市計畫法第19條及第26條規定之違背法令情事。且被上訴人違反行政程序法第6條、平均地權條例第52條之2、都市計畫法第58條及新市鎮開發條例第8條，違反比例、論理及經驗法則，有適用法規顯有錯誤之情事，系爭都市計畫變更案1、2變更典寶溪排水整治工程用地改採一般徵收部分應予以撤銷。另系爭都市計畫變更案1核准變更河川區改採一般徵收，其餘河川區部分應以區段徵收方式取得，原判決消極未適用法規，違反行政程序法第5條、第10條、都市計畫法第22條而有適用法規顯有錯誤之情事。
五、本院查：
(一)行政訴訟法第29條第1項及第3項規定：「多數有共同利益之人得由其中選定1人至5人為全體起訴或被訴。」「訴訟繫屬後經選定或指定當事人者，其他當事人脫離訴訟。」第34條規定：「訴訟當事人之選定及其更換、增減，應以文書證之。」可知，選定當事人係將訴訟實施權授與被選定人，使其取得適格當事人資格之訴訟行為，被選定人一方面為多數有共同利益人為原告或被告，另一方面為自己為原告或被告；選定人在起訴前為選定者，其本人實際上並不參與訴訟，訴訟繫屬後經選定當事人者，其他當事人則脫離訴訟。惟法院仍應就該有共同利益人全體起訴部分全部予以審判，並應於當事人欄表明其為被選定人之意旨，且訴訟之結果對未實際參與訴訟或脫離訴訟之選定人仍有效力；又關於當事人之選定，行政訴訟法並未規定應具備何種方式，或以書面為之，或以言詞為之，均無不可，惟應以文書證明之，是尚不得以證明文書於起訴後補正，逕認係於訴訟繫屬後始為選定當事人。查本件訴訟由陳文德及陳金德具名起訴並表明係葉○○、梁○○、梁○○、李○○、吳○○、康○○、黃○○、鄭○○、梁○○、陳○○、林○○及張○○等12人（下稱葉○○等12人）之被選定人，而其餘選定人則未共同具名參與訴訟而為原告，足見應係起訴前即已選定當事人，至雖遲於起訴後之107年4月27日始補正選定當事人同意書，依前揭之說明，文書僅係證明選定之事實，尚亦不能據以認定係起訴後始為選定當事人，查該12名未參與訴訟之選定人既自始未參與訴訟，自無脫離訴訟之可言，原判決謂葉○○等12人係於起訴後選定當事人，並「脫離訴訟」，容有未洽，先予指明。葉○○等12人既於起訴前選定上訴人為當事人，而未實際參與訴訟，即非本件訴訟之當事人，是縱其中選定人之一之康○○於起訴後之108年9月11日死亡，亦不生當事人承受訴訟之問題，上訴意旨指原審未停止訴訟程序，原判決違反行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第168條規定，自非可採。
(二)按行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第37條第1項規定：「法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。」可知，法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，如有民事訴訟法第37條第1項但書之例外情形，例如顯係意圖延滯訴訟而為者，並非一定要停止訴訟程序；且所謂該聲請事件終結，係指當事人聲請法官迴避事件業經法院裁定確定，或因其他事由而終結者而言。經查，上訴人於108年12月9日就本件訴訟聲請法官吳永宋、黃堯讚及孫奇芳迴避，經原審於108年12月31日以108年度聲字第63號裁定駁回聲請，並經本院於109年4月30日以109年度裁字第758號裁定駁回抗告確定，嗣上訴人復於109年7月29日聲請法官吳永宋、黃堯讚及孫奇芳迴避，原審於109年10月19日以109年度聲字第125號裁定駁回聲請，並經本院於109年12月17日以109年度裁字第2315號裁定駁回抗告確定，此有原審裁定及本院裁定在原審卷可參，且其間原審均停止訴訟程序未進行審理，核與前揭關於停止訴訟程序之規定無違，而該聲請迴避事件既已終結且確定，縱上訴人於聲請迴避裁定確定後仍對本院確定裁定聲請再審，亦不因之受影響。查上訴人於110年3月4日本件言詞辯論期日前1日，又以法官吳永宋、黃堯讚及孫奇芳等3人有執行職務偏頗之虞為由，三度聲請迴避，原審以上訴人延滯訴訟之意圖甚明，基於當事人有訴訟促進義務，訴訟本身兼具公益性質，司法資源有限，且為全民所共享等考量，認無停止訴訟程序之必要，依前揭之規定及說明，於法並無不合，上訴意旨指為違法，並無可採。
(三)行政訴訟法第125條規定：「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。……」行政訴訟有撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟等不同類型，而訴訟種類之選擇，攸關人民得否在一次訴訟中達到請求法院保護其權利之目的，縱使受有專業訓練之人亦難保能正確的選擇訴訟種類，故遇有當事人於事實及法律上之陳述未明瞭或不完足之處，或訴訟種類選擇錯誤時，均應由審判長行使行政訴訟法第125條第3項規定之闡明權。
(四)行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」訴願法第1條第1項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」行政程序法第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」是可知，人民對於行政處分不服，欲請求撤銷以除去其效力，原則上應於法定期間內提起訴願，如未獲撤銷，則復應於法定期間內向行政法院提起撤銷訴訟。依上開之規定，行政法院於審理時，應先審查該行政處分是否經合法之訴願程序，並再審查起訴是否逾越法定期間，如欠缺上開實體裁判要件，行政法院應分別依行政訴訟法第107條第1項第10款或第6款之規定裁定駁回原告之訴。因此，行政處分於法定救濟期間經過後，即行政處分產生形式上存續力後，人民再提起撤銷訴訟，行政法院不會予以實體審理，從而原告不會得到撤銷行政處分之勝訴判決。
(五)行政程序法第128條規定：「（第1項)行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。(第2項)前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。(第3項)第1項之新證據，指處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。」第129條規定：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」承前段所述，行政處分於法定救濟期間經過後，已生形式上之存續力，原則上已不得再予爭訟，惟於特殊情形即具有上開行政程序法第128條第1項3款事由之一者，相對人或利害關係人仍得依同條第2項規定之法定期間內，向行政機關申請重開行政程序以撤銷、廢止或變更該已確定之行政處分。人民如未經申請，或非該行政處分之相對人或利害關係人，或不具有上開法定事由之一，所為之程序重開之申請於法自有未合，行政機關自無准許程序重開之理，無庸進而論斷該行政處分有無撤銷之理由。又按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是申請人依行政程序法第128條規定申請原處分機關就已確定之行政處分重啟行政程序，請求作成撤銷原處分之新處分而經駁回者，如認其權利或法律上利益受違法侵害者，仍應於法定期間內向訴願機關提起訴願，未獲救濟後，始得向行政法院起訴尋求救濟，且應提起課予義務訴訟，即應聲明請求判命：新處分及訴願決定均撤銷，被告應依原告某一申請，作成撤銷原處分之另一新處分。
(六)查上訴人於108年1月3日於原審變更聲明：1.撤銷89變更案中變更河川區改採水利法一般徵收方式取得土地之內容。2.撤銷系爭都市計畫變更案1公告計畫書有關變更河川區改採一般徵收、變更河川區域範圍及劃設河川區使用分區之行政處分。3.撤銷系爭都市計畫變更案2有關變更河川區改採一般徵收、變更河川區域範圍及劃設河川區使用分區之行政處分。4.撤銷系爭徵收處分1至6、被上訴人106年7月4日73號函、74號函及被上訴人107年4月18日函。5.撤銷系爭訴願決定1、2，經原判決准許變更，並逐一予以論駁，固非無見。
惟按上訴人的訴之聲明，似全部採取撤銷訴訟，而上訴人所持之理由，卻似主張其請求撤銷之諸行政處分均係合於行政程序法第128條之要件，則上訴人所為的各項訴之聲明及訴訟種類之選擇是否容有未洽，有待原審依職權調查事實關係，並由審判長行使闡明權，茲進一步說明如下：
1.依訴之聲明及起訴目的整體以觀，上訴人以訴之聲明1、2、3及4(關於系爭徵收處分1至6部分)，請求撤銷89變更案(聲明1)、系爭都市計畫變更案1(聲明2)、系爭都市計畫變更案2(聲明3)及系爭徵收處分1至6(聲明4)；復以訴之聲明4後段及5，請求撤銷被上訴人106年7月4日73號函、74號函、被上訴人107年4月18日函(聲明4)及系爭訴願決定1、2(聲明5)，且佐以聲明1之89變更案、聲明2之系爭都市計畫變更案1、聲明3之系爭都市計畫變更案2、聲明4之系爭徵收處分1至6，共計9個行政處分分別發布或公告於89年至104年，其救濟期間早已經過等情，上訴人似應係依行政程序法第128條規定而為主張，則依前述，原審審判長應闡明上訴人應採取課予義務訴訟之類型及聲明。否則該訴之聲明1、2、3及4(關於系爭徵收處分1至6)部分，將會被認為係逕對已確定之行政處分提起撤銷訴訟，而該訴之聲明4後段及聲明5亦會被認為係欠缺權利保護必要之孤立的撤銷訴訟。
2.而依原判決理由五、(二)、(三)及(四)所認定之事實及論斷以上訴人就系爭徵收處分1、2、3、5及6暨系爭都市計畫變更案1及2申請程序重開，被上訴人不予受理或予以否准，訴願決定予以維持，均無不合等語觀之，原判決就此7個行政處分部分，似亦非以單純之撤銷訴訟予以處理，則依前所述，原審審判長即應行使闡明權，告知上訴人應採取課予義務訴訟之類型，因上訴人既已依行政程序法第128條提出申請，而遭被上訴人以106年7月4日73號函、74號函及107年4月18日函予以不受理或否准，且分別經系爭訴願決定1及2駁回在案，應聲明以請求撤銷該不予受理或否准之行政處分及相關訴願決定，並請求法院判命應依上訴人各該程序重開之申請，作成准許撤銷該7個處分之行政處分。原判決就此部分有不適用行政訴訟法第5條及第125條之違法。
3.查上訴人就系爭徵收處分4曾經具文向被上訴人申請依行政程序法第128條規定予以撤銷，經被上訴人以105年5月5日及同年月26日函復並無行政程序法第128條程序再開規定之適用，此為原判決所依法確定之事實，核與卷證相符。則依前段所述，上訴人固亦聲明以請求撤銷系爭徵收處分4，揆其真意似亦與其他徵收處分相同，想要透過程序再開之規定申請撤銷系爭徵收處分4，則就系爭徵收處分4部分，原審審判長亦應即行使闡明權，告知上訴人應採取課予義務訴訟之類型及聲明，並予以審理，至於系爭徵收處分4曾經法院確定判決一節，核係審查申請是否合法之問題。惟原判決理由五、(四)卻論以系爭徵收處分4，業經判決確定，茲上訴人就業經判決確定之同一事件提起訴願，經訴願決定不受理後復提起本件行政訴訟，認應依行政訴訟法第107條第1項第9款「訴訟標的為確定判決效力所及」之規定駁回云云，似又以單純之撤銷訴訟予以審理，有不適用行政訴訟法第5條、第107條第1項第9款及第125條之違法。
(七)至關於聲明1部分，按89變更案發布於89年，已如前述，較諸前揭2個都市計畫變更案處分或6個徵收處分，作成之時間更早，亦早已生形式上存續力，是上訴人似亦係依行政程序法第128條規定而為主張，是本件應予究明者，上訴人有無就撤銷89變更案申請程序再開之事實。原判決於理由五、(五)論以上訴人於向被上訴人請求依行政程序法第128條程序重開之歷次請求及系爭2次撤銷訴願時，並未有以89變更案為撤銷標的，嗣於本件撤銷訴訟中方以此為訴訟標的云云，似認本件上訴人訴之聲明1請求撤銷89變更案未經申請？惟原判決又於同段之理由續謂；退步言之，縱認為上訴人於訴願理由書中，曾有聲明依司法院釋字第742號解釋意旨及行政程序法第128條請求撤銷89變更案，89變更案之重要爭點經前案裁判後已生爭點效，而有拘束兩造之效力，上訴人不能再為相反之主張，原審亦不得於本案為相異之判斷云云，似又認本件上訴人訴之聲明1請求撤銷89變更案已經申請？則本件原判決未就上訴人有無申請程序再開之事實予以確認，自有不適用行政訴訟法第125條之違法。
(八)綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，既有上開違背法令之事由，上訴意旨雖未指摘及此，然此為法院依職權應調查事項，是上訴人求予廢棄，仍應認為有理由。因本件尚有由原審再為調查審認事證及闡明使當事人採取適當之訴訟類型及為適當聲明之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
書記官 葉 倩 如