最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第301號上 訴 人 法務部代 表 人 蔡清祥訴訟代理人 李易臻
邱煜斌被 上訴 人 千附實業股份有限公司代 表 人 張瓊如訴訟代理人 孔繁琦 律師
曹如涵 律師宋重和 律師上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國110年1月28日臺北高等行政法院109年度訴更一字第60號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、訴外人羅淑蕾自民國96年11月間至105年1月間擔任第6屆至第8屆立法委員，為107年6月13日修正公布前即行為時公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第2條所定之公職人員。羅淑蕾自100年6月23日擔任被上訴人之獨立董事，於103年10月6日辭去獨立董事職務，則被上訴人自100年6月23日起至103年10月6日止為行為時利益衝突迴避法第3條第4款規定所稱之關係人，不得與受立法委員監督之機關為交易行為。被上訴人於羅淑蕾擔任該公司獨立董事期間，得標受立法委員羅淑蕾監督之機關即漢翔航空工業股份有限公司（下稱漢翔公司）之採購案計12案（下稱系爭12項採購案），違反行為時利益衝突迴避法第9條規定，上訴人乃依行為時利益衝突迴避法第15條、行政罰法第8條但書及第18條第3項規定，以105年10月28日法廉字第10505013970號處分書（下稱原處分）處被上訴人罰鍰合計新臺幣（下同）25,110,000元，並應自處分書送達後30日內繳納。被上訴人不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）以106年度訴字第1300號判決撤銷訴願決定及原處分。上訴人提起上訴，該判決經本院109年度判字第353號判決廢棄，發回原審法院更為審理，嗣仍經原判決將訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴之主張及上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。
三、原判決撤銷訴願決定及原處分，其理由略以：
㈠、公職人員若依法有監督所屬機關之職權，其本人或其關係人自不得參與所屬機關及受其監督機關之買賣、租賃、承攬等交易行為。至所謂「監督」，乃指有監督之權責而言，至有無在個案中實際為監督之舉措，則非所問。而羅淑蕾自96年11月起至105年1月止擔任第6屆至第8屆立法委員，又自100年6月23日起至103年10月6日止擔任被上訴人公司之獨立董事，而漢翔公司係於103年8月21日移轉民營，在此之前為隸屬經濟部之國營事業，系爭12項採購案之決標及簽約日期均係在102年11月5日起至103年8月21日以前之期間，被上訴人參與系爭12項採購案時，招標機關漢翔公司為受羅淑蕾職權行使所監督之機關，不因羅淑蕾斯時擔任立法院第8屆交通委員會委員或有無在個案中實際為監督舉措而有異。
㈡、獨立董事制度係我國參考國外法制及公司治理制度，為求補充監察人制度不足及強化公司業務經營監督機能，而於95年1月11日修正通過、96年1月1日起施行之證券交易法第14條之2至之5等規定所引進，晚於89年間立法制定並施行之利益衝突迴避法，故利益衝突迴避法立法理由並無任何有關獨立董事之說明，其後乃於105年2月4日就利益衝突迴避法修法時，始由上訴人提出將獨立董事增訂於利益衝突迴避法之公職人員關係人範圍，該規定嗣於107年6月13日經立法院修正通過公布，並自公布後6個月施行。在此及原處分作成前，利益衝突迴避法之主管機關即上訴人從無針對行為時利益衝突迴避法第3條第4款「公職人員擔任『董事』之營利事業」，該「董事」是否包含「獨立董事」作出相關函釋或裁罰，且司法實務判解亦無對此作出相關裁判或解釋說明，則依行政罰法所揭示之處罰法定主義及處罰明確性原則，被上訴人主張其行為時主觀上不知行為係法律處罰規定之構成要件事實，故於系爭12項採購案之投標廠商聲明書就第10項「本廠商就本採購案，係屬公職人員利益衝突迴避法第2條及第3條所稱公職人員或其關係人，涉及違反公職人員利益衝突迴避法第9條『公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為』。【公職人員利益衝突迴避法第15條規定處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰】」一節均勾選「否」，尚非無據。
㈢、被上訴人參與系爭12項採購案時，其公司之獨立董事不論為羅淑蕾與否，均無礙於其依自身專業能力及循法定程序可依法取得標案之情形，遑論羅淑蕾擔任立法院第8屆立法委員且同為擔任被上訴人公司獨立董事期間，亦無就系爭12項採購案對漢翔公司為監督之舉措。再者，參諸被上訴人歷年參與政府採購得標資料，可見自95年10月間起至100年6月23日羅淑蕾擔任被上訴人之獨立董事前，被上訴人即憑藉自身專業技術能力參與投標並取得漢翔公司標案達31項之多，並無須再藉由羅淑蕾立委職銜或職務行使而影響取得標案之必要，否則被上訴人若對此明知違法或預見其違法發生而不違其本意，且將致自身無法再參與漢翔公司相關採購案，衡諸經驗及論理法則，自無委聘羅淑蕾擔任其獨立董事之理。是被上訴人確信羅淑蕾擔任其獨立董事，其參與系爭12項採購案之行為應為法所許，而此種錯誤，應係屬不知其行為係法律處罰規定之構成要件事實，而產生所謂「構成要件錯誤」，與無違法性認識之「禁止錯誤」，並不相同，則被上訴人主觀心態顯無違法之意欲，故其主張行為時並無故意，當屬可採。上訴人主張：被上訴人應為違法性錯誤或禁止錯誤；被上訴人參與系爭12項採購案投標時，均於所填具投標廠商聲明書第10點勾選「否」，此聲明具有「擔保切結」性質，作成前必須究明本法相關內容而為正確聲明，否則即應負錯誤聲明之責，被上訴人不循正確管道查詢聲明文義內涵，率而聲明擔保非屬公職人員關係人，求與機關交易，足徵其預見即使聲明不實（即其屬於公職人員關係人交易限制之對象），亦無礙於其致力於構成要件之成就，有未必故意云云，並無可採。又上訴人雖主張：被上訴人既長年參與政府機關採購案，應有法律專業人士或法務人員可供諮詢，苟不知行為時本法規定詳情，於檢附「投標廠商聲明書」時，自應查明法規內容而為正確聲明云云。惟被上訴人雖具投標廠商聲明義務，然在原處分作成前，利益衝突迴避法之主管機關即上訴人並無針對行為時利益衝突迴避法第3條第4款「公職人員擔任『董事』之營利事業」，該「董事」是否包含「獨立董事」作出相關函釋或裁罰，且司法實務判解亦無對此作出相關裁判或解釋說明，而上訴人作成原處分前，尚須經由數次公職人員利益衝突迴避案件審議委員會（下稱審議委員會）針對此一爭點為相關討論及研議，有上訴人提出之審議委員會第68次會議紀錄可參，顯見上訴人為利益衝突迴避法之主管機關，擁有眾多學有專精之法律專家，開會時就此尚有諸多討論及研議，應就被上訴人參與系爭12項採購案時之主觀心態為更合於情理之斟酌，何能逕指被上訴人就此內容須為查明而為正確聲明？是依本件事證，尚不足認定被上訴人有違反行政法上義務之故意，上訴人作成原處分所為之認定，尚難認已斟酌全部陳述及調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則而為事實判斷，是上訴人認定被上訴人具有故意，即有違誤。原處分認被上訴人為違反行為時利益衝突迴避法第9條之故意犯，依行為時利益衝突迴避法第15條、行政罰法第8條但書及第18條第3項規定，以原處分裁處被上訴人罰鍰合計25,110,000元，自有違誤等詞，茲為其論據。
四、上訴理由略謂：
㈠、被上訴人主觀上就立法委員羅淑蕾擔任其獨立董事，且立法委員羅淑蕾係屬公職人員，及被上訴人與漢翔公司為採購案之交易行為，而行為時漢翔公司係經濟部所屬國營事業，為立法委員羅淑蕾監督之機關等客觀構成要件要素之事實皆有所認識，並且決意為之，而此決意之表徵即為被上訴人參與系爭12項採購案投標時，均於所填具之投標廠商聲明書第10點勾選「否」，聲明擔保其非屬公職人員之關係人，此聲明具有「擔保切結」性質，作成前必須究明利益衝突迴避法相關內容而為正確聲明，否則即應負錯誤聲明之責，顯見其容任、預見即使聲明不實，仍無礙於其致力於構成要件之成就。被上訴人於審議委員會第66次會議即已肯認行為時利益衝突迴避法第3條第4款規定之董事包含獨立董事，而後續於該審議委員會第68次會議再次討論原處分之案件，係就羅淑蕾持有被上訴人股份之原因、因其持股所獲得之盈餘利潤分配狀況、有無領取獨立董事之薪資報酬部分加以確認，並無如原判決所稱就董事是否包含獨立董事乙節做多次討論及研議。
㈡、被上訴人長年參與政府機關採購案，應有法律專業人士或法務人員可供諮詢，且其若不知而就行為時利益衝突迴避法規定之詳情有疑義時，亦可向相關主管機關或上訴人為查詢，然被上訴人捨此而不為，自難以其行為時主觀上無違法意欲而無故意為免責之論據。而被上訴人在事實層面認識到其所為何事，但在規範層面卻未認識到其所為乃法律所禁止之事，應為所謂「違法性錯誤」或「禁止錯誤」，也就是被上訴人有意識地造成構成要件事實，只是對此做了錯誤的法律評價。又原判決藉以推論被上訴人確信羅淑蕾擔任其獨立董事而參與系爭12項採購案之行為「應為法所許」之推論結果，與「行為人認為其所為並非法律禁止，乃法律所容許的違法性錯誤」之說法相符，是以此種錯誤亦非所謂「構成要件錯誤」，而係違法性錯誤。原判決認本件成立構成要件錯誤而阻卻故意，認事用法容有違誤等語。
五、本院經核原判決撤銷訴願決定及原處分，結論尚無不合，茲就上訴理由再予論述如下：
㈠、行政罰法第7條規定出於故意、過失違反行政法上義務之行為者，應予處罰。其中所謂故意者，乃行為人對於違反秩序行為之構成要件事實，明知並有意使其發生（直接故意），或預見其發生，因其發生不違背本意，而任其發生（間接故意，又稱未必故意，即認為行為人對於構成犯罪之事實，除具有認識外，尚有放任其發生之意欲為要件）。另所謂構成要件錯誤，係指行為人行為時未能正確認識某個法定構成要件要素，即行為人主觀認識與客觀發生之事實不一致，本質上屬於事實錯誤；至於禁止規範錯誤（即禁止錯誤），係指行為人誤認行政法禁止規範內容，亦即行為人在事實層面認識其所為何事，惟在規範層面卻未認識到其所為乃行政法所禁止之事，包括行為人對於系爭的禁止規範完全沒有認識，或以為該規範為無效，或基於不正確的解釋而對於該規範的適用範圍產生錯誤的想法等，且基於此等理由認為其所為合法者，乃行為人對其所為欠缺不法意識（即欠缺違法性認識）。倘行為人對於構成要件之具體事實有所誤認，且一般人亦認為該錯誤可以理解，係屬阻卻故意之構成要件錯誤；如對於具體事實之認識無誤，但對於該具體事實在法律上之整體評價有所誤解，則屬禁止錯誤，不影響構成要件故意，但視可否避免分別阻卻或減輕違章責任。
㈡、按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形；而證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，即不能指為違法。查上訴人以93年5月4日法政字第0930006395號函釋，釋明行為時利益衝突迴避法第9條規定，公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為「買賣」、「租賃」、「承攬」等交易行為，均為具有目的性、意向性之故意行為，其違反之處罰規定僅限於故意型態，而不及於過失；是上訴人係認被上訴人為違反行為時利益衝突迴避法第9條之故意犯，依行為時利益衝突迴避法第15條、行政罰法第8條但書及第18條第3項規定，以原處分裁處被上訴人上開罰鍰，已經原審調查明確。
㈢、89年7月12日公布施行即行為時之利益衝突迴避法第3條第4款規定：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……四、公職人員……擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」主要係由公司法就該等人員之規範，認由公職人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業與公職人員本人具有相當密切之財產上利害關係，因而於第3條第4款將公職人員擔任該等職務之營利事業，列為該法所定公職人員之關係人（參見其立法理由）。至「獨立董事」制度，證券交易法則係於95年1月11日始於證券交易法增訂，並非於公司法為規範；依證券交易法第14條之2、第14條之3、第14條之4、第14條之5第1項、第3項等規定，獨立董事係公開發行股票公司依章程或依主管機關之要求，按證券交易法第14條之2及該條第2項所授權訂定之獨董設置辦法而設，旨在健全公司治理制度，依法雖為公司董事會之成員，惟就公司財務業務有重大影響之事項，除應提董事會決議外，獨立董事如有反對或保留意見者，並應於董事會議議事錄載明，即利用提經董事會決議方式及獨立董事意見表達，強化獨立董事對公司重要議案之監督，以保障公司及股東之權益，全體獨立董事且得組成審計委員會替代監察人行使監察人之權限，並協助董事會決策。故欲認獨立董事係在行為時利益衝突迴避法第3條第4款規範之列（107年6月13日修正之利益衝突迴避法第3條第4款已明文規定，獨立董事亦為該款之規範範圍），而受同法第9條規定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」之規範，即須細究利益衝突迴避法、證券交易法及公司法等相關規定及其立法意旨，透過比對解釋始得終局釐清（參見本院109年度判字第353號判決）。查原審業依調查證據之辯論結果，論明：獨立董事制度晚於89年間立法制定並施行之利益衝突迴避法，在原處分作成前，利益衝突迴避法之主管機關即上訴人從無針對行為時利益衝突迴避法第3條第4款「公職人員擔任『董事』之營利事業」，該「董事」是否包含「獨立董事」作出相關函釋或裁罰，且司法實務判解亦無對此作出相關裁判或解釋說明，則被上訴人主張其行為時主觀上不知行為係法律處罰規定之構成要件事實（即針對行為主體之資格要件事實認識有誤），故於系爭12項採購案之投標廠商聲明書就第10點「本廠商就本採購案，係屬公職人員利益衝突迴避法第2條及第3條所稱公職人員或其關係人，涉及違反公職人員利益衝突迴避法第9條『公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為』。」一節均勾選「否」，尚非無據；且就被上訴人所涉之系爭採購案逐一調查檢視，其參與系爭12項採購案時，其公司之獨立董事不論為羅淑蕾與否，均無礙於其依自身專業能力及循法定程序可依法取得標案之情形，再參諸被上訴人歷年參與政府採購得標資料，可見自95年10月間起至100年6月23日羅淑蕾擔任被上訴人之獨立董事前，被上訴人即憑藉自身專業技術能力參與投標並取得漢翔公司標案達31項之多，並無須再藉由羅淑蕾立委職銜或職務行使而影響取得標案之必要，否則被上訴人若對此明知違法或預見其違法發生而不違其本意，且將致自身無法再參與漢翔公司相關採購案，自無委聘羅淑蕾擔任其獨立董事之理，是被上訴人確信羅淑蕾擔任其獨立董事，其參與系爭12項採購案之行為應為法所許，而此種錯誤，應係屬不知其行為係法律處罰規定之構成要件事實（即針對行為主體所需具備之資格要件事實認識有誤），而產生所謂「構成要件錯誤」，與無違法性認識之「禁止錯誤」，並不相同，故其主張行為時並無故意，當屬可採；而就上訴人主張被上訴人參與系爭12項採購案投標時，均於所填具之投標廠商聲明書第10點勾選「否」，係有認識之容任構成要件成就乙節，指駁說明如何不可採之理由如上述。核與卷內事證並無不符，並無違背論理法則或經驗法則等違背法令情事。上訴意旨主張原判決藉以推論被上訴人確信羅淑蕾擔任其獨立董事而參與系爭12項採購案之行為「應為法所許」之推論結果，與「行為人認為其所為並非法律禁止，乃法律所容許的為違法性錯誤」之說法相符，係違法性錯誤，原判決認本件成立構成要件錯誤而阻卻故意，認事用法有誤云云，容係對原審於已認定被上訴人對系爭違章構成要件事實缺乏認識之前提下，進一步敘及構成要件事實認識錯誤與違法性認識判斷之客觀連結，藉此說明被上訴人亦不具憑恃羅淑蕾擔任立法委員所擁有之職權或影響力，就與政府機關進行交易，取得較一般人更為優越機會之意欲，而難認被上訴人有「預見其發生而其發生並不違背其本意」（即未必故意）之整體論述架構，有所誤解，尚非可採。至上訴人主張被上訴人長年參與政府機關採購案，應有法律專業人士或法務人員可供諮詢，且其若不知而就行為時利益衝突迴避法規定之詳情有疑義時，亦可向相關主管機關或上訴人為查詢，被上訴人捨此而不為，自難以其行為時主觀上無違法意欲而無故意為免責之論據云云，無非係就被上訴人疏未積極辨明獨立董事是否亦屬為行為時利益衝突迴避法第3條第4款之董事為指摘，並無足據此而得推論被上訴人知悉獨立董事即係該款所稱之董事。又行為時利益衝突迴避法第3條第4款之董事包含獨立董事之結論，上訴人係經由一次或數次審議委員會始行作成，均無礙原判決就被上訴人主觀不具系爭違章故意之判斷。再原判決敘明：行為時利益衝突迴避法第9條所稱「受其監督之機關」所謂之「監督」，乃指有監督之權責而言，至有無在個案中實際為監督之舉措，則非所問等語之後，復又敘及羅淑蕾擔任立法院第8屆立法委員且同為擔任被上訴人公司獨立董事期間，無就系爭12項採購案對漢翔公司為監督之舉措乙節，核屬贅述，亦不影響原判決之上開認定。上訴意旨執此指摘，均無足為其有利之論據。
㈣、綜上所述，上訴人之主張尚無可採。原判決將訴願決定及原處分均予撤銷，於法尚無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康法官 李 玉 卿法官 洪 慕 芳法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
書記官 邱 鈺 萍