最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第316號上 訴 人 教育部代 表 人 潘文忠訴訟代理人 黃旭田 律師被 上訴 人 鍾安竑訴訟代理人 鄭猷耀 律師
陳廷瑋 律師吳鎧任 律師上列當事人間性別平等教育法事件，上訴人對於中華民國110年2月17日臺中高等行政法院109年度訴更一字第16號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人前於國立○○○○高級中學（已改制為臺中○○○○○○高級中等學校，下稱○○○中）任職（空軍少校軍訓教官）期間，自民國103年10月份起即與該校高三女學生發展戀情，並發生多次合意性行為，經該生家長發現後，於104年11月1日向校方檢舉，嗣經該校性別平等教育委員會（下稱性平會）於104年12月10日作成第140-3號性平案件調查報告（下稱系爭調查報告），認定被上訴人與學生發生師生戀、性行為等，業經被上訴人與該名學生陳述屬實，被上訴人行為顯已違反校園性侵害性騷擾或性霸凌防治準則第7條規定，並作成以下之處理決議：1.被上訴人應於105年1月31日前完成性別平等相關教育至少8小時之課程，並於課程完成後將證明交復性平會；2.依高級中等以上學校軍訓人員獎懲作業要點（下稱獎懲作業要點）第9點第1款之規定：「未嚴守性別分際，嚴重影響軍訓人員榮譽。」建議核予記大過2次之懲處，並移請上訴人之臺中市聯絡處（下稱臺中市聯絡處）議處。臺中市聯絡處於105年1月5日召開104學年度第8次人事評議會議（下稱人評會）決議核予大過2次處分，並依系爭調查報告之處理決議，令被上訴人應接受8小時性平教育相關課程，同時將全案函陳上訴人所屬國民及學前教育署（下稱國教署）辦理。嗣國教署104學年度第3次軍訓教官人評會，將被上訴人違反性別分際懲處建議案件提請討論，決議依據（現行即104年5月6日修正公布）陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款及獎懲作業要點第9點第1款規定，建議核予被上訴人大過2次之懲處，上訴人於105年3月9日以臺教學㈠字第1050030721號令（下稱原處分），核予被上訴人2次大過之懲處處分。被上訴人不服，提出申訴，經上訴人所屬國教署軍訓教官申訴評議會於105年7月11日作成「申訴駁回」之申訴評議決定（下稱申訴決定），被上訴人提起再申訴，復經上訴人以107年3月6日臺教學㈠字第1070033048號函附上訴人之軍訓教官申訴評議會於107年2月5日作成之再申訴評議決定（下稱再申訴決定）駁回。被上訴人提起行政訴訟，聲明請求：撤銷再申訴決定、申訴決定及原處分。經臺中高等行政法院（下稱原審）107年度訴字第97號判決（下稱原審前判決）駁回。被上訴人不服，提起上訴，經本院109年度判字第395號判決（下稱發回判決）將原審前判決廢棄，發回原審更為審理。經原審更為審理後，以109年度訴更一字第16號判決（下稱原判決）申訴決定及再申訴決定均撤銷。上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：原判決主文均廢棄。以上廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
二、被上訴人起訴主張、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件上訴人裁處時之高級中等以上學校軍訓教官申訴處理作
業規定（下稱申訴作業規定），對於原處分之申訴程序如何處理並未規定，則被上訴人對原處分不服，依法應由行政院為其訴願之管轄機關：
⒈按人民之訴願權及訴訟權為憲法第16條所保障，不得僅因身
分或職業之不同而予以剝奪，迭經司法院大法官解釋在案。⒉司法院釋字第785號解釋，關於公務人員訴訟權保障，其解釋
理由書要旨已可見對於公務人員與其服務機關或人事主管機關間所發生公法上爭議，公務人員認其權益遭受違法損害，只要依措施之目的、性質及干預程度，非屬顯然輕微之干預，即得提起行政救濟，又軍人依法應享有之權益，既不應與其他公務員有所差異，故對於軍人權益非屬影響輕微之處分，受處分之軍人亦得行使上開憲法第16條之權利，請求訴願、行政訴訟救濟。
⒊復按訴願法第4條第7款及第5條第2項之規定可知，除法律另
有規定依其業務監督定之者從其規定外，應依訴願法第4條及第5條規定，決定受理訴願之機關。而無管轄權之機關就訴願所為決定，其上級機關應依職權或依申請撤銷之，並命移送於有管轄權之機關；如訴願人對於違背上開訴願管轄權規定所作成之訴願決定提起行政訴訟，受理之行政法院即應將該違法之訴願決定撤銷，並諭知該違背訴願管轄權之行政機關將該訴願事件移送於有管轄權之機關受理。
⒋依發回判決發回意旨（109年11月10日修正前）申訴作業規定
第8點並未規定如對教育部所為處分不服者，其申訴程序應如何處理，本件申訴程序是否合於規定等語。原審針對本件申訴程序是否合於規定，認定如下。查依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，則本件被上訴人因經上訴人以原處分核予2次大過之懲處處分，並據此事由以106年11月7日臺教學㈠字第1060159574號令核予不適服現役，原處分對其服公職之權利具有不利影響，其干預之程度非可謂屬顯然輕微，參酌司法院釋字第785號解釋意旨，被上訴人不服原處分，自得提起救濟。
⒌又查，被上訴人提出申訴，先經上訴人所屬國教署軍訓教官
申訴評議會作成申訴駁回，被上訴人提起再申訴，復經上訴人以107年3月6日臺教學㈠字第1070033048號函附再申訴決定駁回。原處分係由上訴人作成，依發回判決意旨可知，裁處時之申訴作業規定並未就教育部所為之處分，其申訴程序應如何處理為規範，自應回歸適用訴願法第4條第7款規定，以行政院為本件之訴願管轄機關。
⒍又申訴作業規定第8點雖於109年11月10日修正發布，惟核訴
願權乃憲法明文保障之人民基本權利，其主要在於彰顯行政自我審查功能，期能有效落實依法行政原則，以確保人民權益。而訴願法第4條規定，亦以向上級機關提起訴願為原則，是該規定以原處分機關而非上級機關為相當訴願程序之管轄機關，是否合於憲法對於人民訴願權之保障，已有疑義。復本件被上訴人原申訴機關為上訴人所屬國教署，即已與規定不合，縱嗣被上訴人提起再申訴而經上訴人之軍訓教官申訴評議會作成再申訴決定，亦與新修正申訴作業規定之相當訴願程序未合。
⒎再按因行政訴訟僅得審查行政處分是否違法，至其裁量是否
適當，應由訴願機關負責審查，被上訴人明確主張原處分有違反比例原則等適當性之疑義，是被上訴人訴請撤銷申訴決定、再申訴決定為有理由，應予准許。至本件原處分是否合法或妥適，自宜由行政體系中之訴願程序再一次自我審查，以保障被上訴人程序上權益。
㈡綜上，被上訴人訴請撤銷再申訴決定及申訴決定，為有理由
，應予准許。本件應由上訴人送請法定訴願管轄機關即行政院進行審議，並視為被上訴人自始向有管轄權之機關聲明不服，並無遲誤不服期間。至於兩造其餘有關實體上之主張，原審尚無法逕為審酌判斷，尚非認為原處分撤銷之請求為無理由，故認實質上被上訴人已獲全部勝訴判決，自毋庸併為被上訴人其餘之訴駁回之諭知，因將申訴決定及再申訴決定均予撤銷。
四、本院經核原判決撤銷申訴決定及再申訴決定之結論，並無違誤。茲就上訴意旨補充論斷如下：
㈠按憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法
律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟（司法院釋字第430號解釋參照）。又公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。
而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋參照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦應有其適用。
㈡懲罰法第1條揭示該法之立法目的係為維護軍紀，鞏固戰力，
兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為。該法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」針對不同懲罰種類，已規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過得依法提起訴願、行政訴訟，然對照同法第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款規定：「軍官、士官具有下列情形之一者，不得列為晉任對象：……受記大過1次以上之懲罰未滿1年者。」第29條第1項第2款規定：「晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選：……經撤職、停職或受記大過以上懲罰者。」陸海空軍軍官士官考績條例第8條第1項規定：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：……記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。」且陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款更規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」足見軍人受有記大過或累積大過2次以上處分，將對軍人之考績、獎金或升遷調動等權利產生不利影響，且若因年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上並經人事評審會考核不適服現役者，應核定予以退伍。基此，軍人受記過之懲罰，應屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，依前揭說明，自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。
㈢經查，上訴人以被上訴人前於○○○中任職（空軍少校軍訓教官
）期間，自103年10月份起即與該校高三女學生發展戀情，並發生多次合意性行為，未嚴守性別分際，嚴重影響軍訓人員榮譽，依懲罰法第15條第14款及獎懲作業要點第9點第1款規定，於105年3月9日以原處分核予被上訴人2次大過之懲處處分，被上訴人不服原處分，提出申訴，先經上訴人所屬國教署軍訓教官申訴評議會於105年7月11日作成「申訴駁回」之申訴決定，被上訴人提起再申訴，復經上訴人再申訴決定駁回等情，為原審依調查證據之辯論結果所確定之事實，核與卷內證據相符。依上揭說明，原處分核予被上訴人2次大過之懲處處分，係屬影響被上訴人權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，自應准予被上訴人就原處分提起行政訴訟加以救濟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。
㈣次按訴願權乃我國憲法第16條明文保障之人民基本權利，其
主要在於彰顯行政自我審查功能，一方面為原處分機關的自我反省，另一方面則為上級機關行政監督之行使，期能有效落實依法行政原則，以確保人民權益。訴願法第4條第7款規定：「不服中央各部、會、行、處、局、署之行政處分者，向主管院提起訴願。……。」第5條第2項規定：「訴願管轄，法律另有規定依其業務監督定之者，從其規定。」第12條第2項規定：「無管轄權之機關就訴願所為決定，其上級機關應依職權或依申請撤銷之，並命移送於有管轄權之機關。」是不服行政機關所為之處分而提起訴願時，除法律另有規定依其業務監督定之者從其規定外，應依前揭訴願法規定，決定受理訴願之機關。又訴願管轄有無錯誤，為行政法院依職權應調查之事項，法院如認定訴訟事件之訴願決定管轄錯誤，原告縱未指摘，法院亦得為撤銷訴願決定之判決，並諭知該違背訴願管轄權之行政機關將該訴願事件移送於有管轄權之機關受理。依109年11月10日修正前申訴作業規定第8點規定：「（第1項）軍訓教官提起申訴、再申訴之管轄如下：㈠對於專科以上學校之軍訓行政措施不服者，向該校申評會提起申訴，如不服其決定者，向本部申評會提起再申訴。㈡對於高級中等學校之軍訓行政措施不服者，向本部國民及學前教育署申評會提起申訴，如不服其決定者，向本部申評會提起再申訴。㈢對於本部國民及學前教育署之軍訓行政措施不服者，向本部國民及學前教育署申評會提起申訴，如不服其決定者，向本部申評會提起再申訴。㈣對於本部學生事務及特殊教育司之軍訓行政措施不服者，向本部申評會提起申訴，並以再申訴論之。（第2項）原措施之學校或本部國民及學前教育署不服申訴評議決定者，得提起再申訴，其再申訴之管轄，準用前項規定。」審諸前揭規定，並未規定如對教育部所為處分不服者，其申訴程序應如何處理。查本件原處分為上訴人105年3月9日臺教學(一)字第1050030721號令，可見原處分機關為上訴人即教育部，則本件何以申訴機關為上訴人所屬國教署，該申訴程序是否合於規定，本院發回判決就此指明應併由原審於發回時查明之。原審據此發回意旨，針對本件申訴程序是否合於規定，進一步調查認定，以人民之訴願權及訴訟權為憲法第16條所保障，軍人依法應享有之權益，既不應與其他公務員有所差異，故對於軍人權益非屬影響輕微之處分，受處分之軍人亦得行使上開憲法第16條之權利，請求訴願、行政訴訟救濟。原處分係由上訴人作成，依發回判決意旨可知，裁處時之申訴作業規定並未就教育部所為之處分，其申訴程序應如何處理為規範，自應回歸適用訴願法第4條第7款規定，以行政院為本件之訴願管轄機關。參以裁處時之申訴作業規定既未就軍訓教官針對教育部所為之處分，其申訴程序應如何處理為規範，即無從適用該申訴作業規定行申訴之救濟程序，被上訴人對於上訴人所為原處分表示不服，則原判決認應回歸適用訴願法第4條第7款規定，以行政院為本件之訴願管轄機關，被上訴人訴請撤銷再申訴決定及申訴決定，為有理由，本件應由上訴人檢卷送請法定訴願管轄機關即行政院進行審議，並視為被上訴人自始向有管轄權之機關聲明不服之法律見解，符合上引訴願法規定及憲法第16條保障人民訴願基本權之意旨，於法即無不合。
㈤又按「在行政法上，由於法安定性之理由，人民信賴基於某
法律狀態所產生之法律上地位不致於溯及既往的蒙受不利益，原則上應加以保護，是謂禁止法律溯及既往原則（司法院釋字第717號、第781號、第782號、第783號解釋參照）。禁止法律溯及既往原則屬於憲法上法治國家法安定性以及信賴保護所要求，也是法治國家保障人民基本權利之要求，故不僅是法律適用上之原則，也是立法原則，立法者原則上應受此一憲法上信賴保護原則之拘束。法律規定溯及生效的事項，如有利於人民之事項，通常為憲法所不禁止；反之，如對於人民既有之法律上地位發生不利之影響，原則上應為憲法所不許。易言之，法律若已溯及，原則上即為違憲，溯及性法律，必須有明顯的優越於信賴保護之極為重要之公益上目的，且其重要性高於法安定性之要求，才例外保有效力。本院98年12月份第2次庭長法官聯席會議決議亦闡示：『法律不溯既往原則為法治國家基本原則之一，除有下列情形外，立法者原則上不得制定溯及性法律：(一)人民預見法律將有所變更；(二)現行法律規定有不清楚或紊亂之現象，立法者欲藉由溯及性法律加以整理或清除；(三)現行法律違憲而無效，立法者以新規定取代；(四)因溯及性法律所造成之負擔微不足道；(五)溯及性法律係為達成極為重要之公益上目的，且其重要性高於法安定性之要求。行政機關基於法律授權而訂定對將來一般抽象事項所為發生法規範效力之法規命令，除有上述例外情形外，亦應遵守法律不溯既往原則。』明確。……所謂程序從新原則，係指在行政程序進行中，新的行政法規範公布時，尚在進行中的行政程序，適用新的法規範處理。蓋程序上之法律關係乃始自程序開啟，而終於程序終結，在程序進行中發生程序法律變更，則新法原則上得適用於尚未終結之法律關係。德國聯邦憲法法院西元1983年3月22日裁判（BVerfGE 63,343）即認為人民對於程序規定之信賴，原則上亦應受相同保護。亦即在立法者對於人民所置身於向來所產生之程序上狀態，加以影響時，亦應以法安定性及信賴保護之法治國原則，作為憲法上審查標準。即使程序上規定亦可能創設信賴地位，尤其是在已經繫屬的程序或已經發生之程序狀態之範圍內的信賴地位。因此，在程序法之變更的信賴保護問題上，是否有在法律上已經終結之程序存在，乃屬重要判斷基準。是以，新訂的程序法之變更，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之程序法律關係。若新訂的程序法之變更，法律規定溯及適用於該法規生效前業已終結之程序法律關係，必須該溯及既往對於規範對象既存之法律地位係屬有利；倘若溯及既往對於規範對象既存之法律地位係屬不利，亦必須在立法理由中說明有何基於極為重要公益之必要，否則即有違反信賴保護原則」（本院109年度大字第5號裁定意旨參照）。
㈥查申訴作業規定第8點雖於109年11月10日（本院發回判決109
年7月23日作成之後）經上訴人修正發布，增訂：「對於本部之軍訓行政措施不服者，向本部申評會提起申訴，並以再申訴論。」之規定。惟被上訴人不服原處分，提出申訴，經上訴人所屬國教署軍訓教官申訴評議會於105年7月11日作成「申訴駁回」之申訴決定，被上訴人提起再申訴，復經上訴人以107年3月6日臺教學㈠字第1070033048號函附上訴人之軍訓教官申訴評議會於107年2月5日作成之再申訴決定駁回，既屬於新規定（即申訴作業規定第8點）於109年11月10日「修正發布前」該申訴程序在法律上已終結，則修正後申訴作業規定第8點對於教育部之軍訓行政措施不服者，向教育部申評會提起申訴，並以再申訴論之新規定，參照上揭本院109年度大字第5號裁定意旨所闡明之法理（程序上規定亦可能創設信賴地位，尤其是在已經繫屬的程序或已經發生之程序狀態之範圍內的信賴地位。因此，在程序法之變更的信賴保護問題上，是否有在法律上已經終結之程序存在，乃屬重要判斷基準。新訂的程序法之變更，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之程序法律關係），就修正發布前已完成之申訴程序，自不得溯及適用。又承前所述，裁處時之申訴作業規定既未就軍訓教官針對教育部所為之處分，其申訴程序應如何處理為規範，即無從適用該申訴作業規定行申訴之救濟程序，則上訴人所屬國教署就原處分所為申訴駁回決定，乃至上訴人就原處分所為之再申訴駁回決定，均無從認係屬依高級中等教育法第31條（高級中等學校置軍訓主任教官、軍訓教官；其編制、員額、資格及遴選事項之辦法，由中央主管機關會同國防部定之；其職掌、介派、遷調、進修、申訴及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之）規定或109年11月10日修正發布前申訴作業規定第8點所規範而作成之申訴救濟程序。再者，上訴人以107年3月6日臺教學㈠字第1070033048號函送上訴人再申訴決定予被上訴人（臺中市政府教育局轉交），於該函說明二載明：「臺端倘不服本評議決定者，得按其性質依法提起訴訟，或依其他保障法律有關規定請求救濟。」之旨，係以「相當於訴願決定」而作成該再申訴決定，乃為前揭不服該決定，「得按其性質依法提起訴訟」之教示。上訴意旨主張軍訓教官之申訴制度既為高級中等教育法第31條所明定，又並無直接取代訴願程序之效力，則原審即應尊重上訴人對於軍訓教官申訴、再申訴具有受理與審議之權限，縱基於保障被上訴人訴願權之立場，亦不應逕為撤銷申訴、再申訴決定並要求上訴人送交行政院進行訴願審議，而係應諭知上訴人就申訴、再申訴程序另為適法之處置，否則即形同以原判決廢黜目前運行之申訴、再申訴制度，而逕自以訴願取代軍訓教官申訴、再申訴制度，況原處分經上訴人之下級機關受理申訴後，方由上訴人受理再申訴，對於被上訴人之程序利益反而更有保障，原判決自有判決不適用法律及判決不備理由之違法云云，殊屬其一己主觀見解，並非可採。
㈦末查，行政訴訟法第4條規定之撤銷訴訟，係對違法損害人民
權利或法律上利益之行政處分，請求行政法院予以撤銷或變更之救濟制度，是該類訴訟以行政處分為其程序標的，且原則上須經訴願程序或法定先行程序未獲救濟者，始得提起。承上說明，本件既應回歸適用訴願法第4條第7款規定，以行政院為本件之訴願管轄機關，則原處分是否合法或妥適，應由行政體系中之法定訴願管轄機關依法踐行自我審查之訴願程序，以保障被上訴人程序上權益。原判決敘明本件應由訴願管轄機關就原處分詳予審酌，另為適法決定，原審於現階段尚無法逕為審酌判斷，應俟合法之訴願程序先行審理再為決定，故認實質上被上訴人已獲全部勝訴判決，自毋庸併為被上訴人其餘之訴駁回之諭知等情，結論經核尚無違誤（另參見本院106年度判字第106、409號判決、104年度判字第23
4、601號判決）。上訴意旨主張原判決針對本院發回判決要求查明有關原處分適法與否之各項爭點，並未實體審究，卻逕於判決理由中為「原告實質上已獲全部勝訴」之諭知，亦未於判決理由中為「原告其餘之訴駁回」之諭知，係有判決理由矛盾或判決不備理由之違誤云云，尚非可採。
五、綜上所述，原判決撤銷申訴決定及再申訴決定之結果，並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 王 俊 雄法官 侯 志 融法官 鍾 啟 煒法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
書記官 章 舒 涵