最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第322號上 訴 人 孫 緯訴訟代理人 吳弘鵬 律師被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 劉任遠訴訟代理人 曾聖裕
鄭佩言輔助參加人 國防部代 表 人 邱國正上列當事人間有關人事行政事務事件，上訴人對於中華民國110年2月4日臺北高等行政法院109年度訴字第273號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人代表人由熊厚基變更為劉任遠，已據其具狀聲明承受訴訟在卷，核無不合。
二、爭訟概要：㈠上訴人先前任職被上訴人所屬空軍軍官學校（下稱空軍官校
）擔任中校戰術教官期間，與任職被上訴人所屬空軍松山基地指揮部（下稱松指部）期間，因涉有債務、感情糾紛，以及高階向低階借貸、繕造不實資料申請官舍等情事，經被上訴人認定構成「人地不宜」、「言行不檢，有損軍譽之重大原因必須調職」等由，依民國108年4月3日修正公布前陸海空軍軍官士官任職條例（下稱軍官士官任職條例）第7條第9款、第11款及107年8月27日修正公布同條例施行細則（下同）第52條第3款等規定，以107年10月22日國空人管字第1070020737號令（下稱系爭調職令）核定自空軍官校中校戰術教官，調任被上訴人所屬人事軍務處（下稱人事軍務處）中校部屬軍官，自000年00月00日生效。
㈡上訴人調任人事軍務處部屬軍官，迄108年10月23日止屆滿1
年，仍未經調整至實缺而未檢討納實，被上訴人乃審認其具有111年1月19日修正公布前之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍官士官服役條例）第15條第1項第4款及110年12月14日修正發布前同條例施行細則第14條規定「逾越編制」之命令退伍事由，乃作成108年10月16日國空人管字第1080011478號令（下稱原處分）核定退伍，以108年10月23日零時生效，並檢附退伍除役名冊暨退伍令送達予上訴人。上訴人不服，循序提起訴願後，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，訴請撤銷原處分及訴願決定。經原審以109年度訴字第273號判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。
三、原判決所載兩造及輔助參加人於原審之主張、答辯、陳述暨兩造之聲明，均援引之。
四、原判決駁回上訴人在原審之訴，其主要論據如次：㈠軍官士官服役條例第15條第1項第2款至第9款明定常備軍、士
官之退伍要件，乃為確保部隊精壯而設。而軍官士官在軍隊服役係循編制、編組表所定之國軍編制，任以相當軍職，藉官職相當之配置，使整體人力資源分配與利用符合國家建制軍隊防禦外侮、保衛國家安全之組織任務需要。故倘若國軍組織編制依法辦理組織精簡，致生現役軍官士官之任職員額逾越編制，或者因常備軍士官之主觀因素，難以繼續符合國軍組織編制之任職服役要求者，不論是否歸責於個人之違法失職行為所致，依軍官士官服役條例第15條第1項第2款至第9款規定，均得命令退伍，以維持部隊精壯，符合建軍之目的。因此，軍官士官服役條例第15條第1項第4款所謂「逾越編制員額」，並不僅指組織編制發生機關裁撤、組織變更或業務緊縮等精簡編制員額等客觀情形；亦包括常備軍官士官難以繼續符合任職服役要求之情形。
㈡軍官士官服役條例施行細則第14條「本條例第15條第1項第4
款所稱逾越編制員額，指調任委員、諮議官、部屬軍官、部屬士官，屆滿1年未檢討納實者。」之規定，乃依軍官士官服役條例、軍官士官任職條例之立法目的，將軍官士官服役條例第15條第1項第4款規定內容為具體、細節化之闡述，增加法律適用之明確性，並未對人民自由或權利，增加軍官士官服役條例、軍官士官任職條例或其他法律所無的限制，並不違反法律保留原則，得予以援用。
㈢軍官士官服役條例第15條第1項第4款規定有「逾越編制員額
」情形，予以命令退伍，並非為維飭國軍紀律之目的，而對常備軍官士官之違失行為給予懲戒措施。因此，常備軍官士官即使因曾受軍事懲戒處分或依公務員懲戒法予以懲戒，不適現職，而改調任委員、諮議官、部屬軍官、部屬士官等職位，於屆滿1年未檢討納實，顯現其人力素質不符合國軍編制員額之任職服役要求，因而另依上開軍官士官服役條例規定命令退伍者，此命令退伍性質上仍非屬懲戒處分，並不構成一事二懲戒，亦無違反比例原則。
㈣系爭調職令認定上訴人涉有債務、感情糾紛，以及高階向低
階借貸、繕造不實資料申請官舍等該當軍官士官任職條例第7條第9款、第11款之調職原因，命自107年10月23日起調任為部屬軍官，其確認及形成之規制效果，經發布生效，在未經撤銷、廢止或因其他事由失效前，即對後續依此作成之原處分，形成構成要件效力，原審在本件行政訴訟程序，並無權予以審查及廢棄，既無從推翻其規制效力，也不能悖離該規制效力而認定原處分構成要件的不同事實。且上訴人對系爭調職令提起訴願經決定駁回後，並未再提起行政訴訟，上訴人自107年10月23日起調任部屬軍官之法律關係，已生形式存續力，當無可議。
㈤被上訴人在作成原處分前，雖未予上訴人陳述意見，惟上訴
人已於訴願書陳明不服原處分之事實上及法律上理由，被上訴人收悉後，提出答辯狀亦表示重新審查後仍予維持，並檢附審查所據之事證資料，經訴願受理機關全盤審查後，乃認定訴願無理由而為駁回之決定。原處分作成前未給予上訴人陳述意見的程序瑕疵，已事後於訴願程序中予以補正而治癒，原處分不復存有違反正當行政程序之違法瑕疵。
㈥被上訴人考量上訴人自104年間起屢次向軍中同袍、尤其低階
軍官金錢借貸，且涉嫌網路賭博刑事案件，遭司法警察約詢卻未依軍事內部紀律規定回報，又與女子間發生混合高達新臺幣百萬元金錢借貸未償的感情糾紛等情事，除其中所涉債務、感情糾紛、高階向低階借貸等，已經被上訴人以其「人地不宜」、「言行不檢，有損軍譽之重大原因必須調查」為由，作成系爭調職令調任部屬軍官外，更遭被上訴人依陸海空軍懲罰法施以記過、申誡等軍事懲戒措施。被上訴人於訴訟審理中業已陳明何以認定上訴人整體人格素質不符被上訴人編制員額各職缺的任職服役要求，才為不予納入編制內員額決定的原因，並無本於錯誤事實或不完全資訊，亦無明顯違背解釋法則或牴觸既存上位規範、一般公認價值判斷標準，或出於與事物無關考量，或有何違反法定組織、正當程序，或其他法治國家應遵守之原理原則等情形，於此低密度審查標準上，無從認定其判斷違法，對此人事行政權核心事項的屬人性判斷，自應予尊重，不能替代行政權而自為其他更適當、合理的判斷而認有違法。是上訴人自其調任部屬軍官1年屆滿的確有經檢討而不適合納入編制內實缺任職的情形，被上訴人因此作成不納入編制內實缺的決定，並在此基礎上，認上訴人已該當軍官士官服役條例第15條第1項第4款、軍官士官服役條例施行細則第14條所定「逾越編制員額」情形，以原處分命令上訴人退伍，於法並無違誤。關於上訴人主張其涉犯偽造私文書罪嫌部分，已據檢察官為不起訴處分乙節，經核此部分事實是否成立，並不影響上訴人整體常備軍官應具備人力素質、職缺配置及是否應命退伍之判斷，故無審究必要。另上訴人聲請訊問證人萬鈞以證明其調任部屬軍官期間並無違失情節部分，該事實因與被上訴人是否作成原處分無必然關聯，無調查必要。
五、經核原判決駁回上訴人在原審之訴，認事用法俱無違誤。茲就上訴意旨補充論述理由如次：
㈠軍官士官服役條例第15條第1項第4款規定：「常備軍官、常
備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……四、逾越編制員額。……」同條例施行細則第14條規定：「本條例第15條第1項第4款所稱逾越編制員額，指調任委員、諮議官、部屬軍官、部屬士官，屆滿1年未檢討納實者。」㈡查上訴人前任職於被上訴人所屬空軍官校與松指部期間，因
涉有債務、感情糾紛，以及高階向低階借貸、繕造不實資料申請官舍等情事，經被上訴人依軍官士官任職條例第7條第9款、第11款及同條例施行細則第52條第3款等規定，以系爭調職令核定調任人事軍務處中校部屬軍官，自107年10月23日起生效，上訴人不服提起訴願經決定駁回後，未續行提起行政訴訟救濟，已告確定在案；而上訴人調任為人事軍務處部屬軍官後，迄108年10月23日止屆滿1年，仍未經調整至實缺而未檢討納實等情，為原判決所確定之事實，核與卷內證據資料相符，自得為本院判決基礎。㈢上訴意旨雖主張：原判決將常備軍官士官個人人力素質發生
與任職服役要求不相符之情形，擴張解釋亦為軍官士官服役條例第15條第1項第4款規定「逾越編制員額」之情形，有適用法規不當及理由不備之違法；再原判決未先定性軍官士官服役條例第15條規定係屬何種法律保留層級，且未就軍官士官服役條例施行細則第14條「檢討納實」之不確定法律概念加以審查認定，即認其無違法律保留及法律明確性等原則，完全跳脫層級化法律保留原則有關「規範密度」及法律明確性原則相關要件之論述過程，顯有違論理法則，並有判決理由不備之違法；又原審就上訴人主張其經移送偵查之繕造不實資料申請官舍罪嫌，業經檢察官為不起訴處分，此部分事實，顯然會影響被上訴人是否應命其退伍之判斷，原判決竟以不影響被上訴人關於上訴人整體常備軍官應具備人力素質、職缺配置及是否應命退伍的判斷為理由，而認定無審究之必要，顯然已有判決理由不備之違法等情詞，據以指摘原判決違背法令。惟：
⒈按原判決認定事實及法律之判斷，若無不應適用而誤為適
用之情形，自不構成行政訴訟法第243條第1項所稱適用法規不當之違背法令情形。而所謂判決不備理由，乃判決有未載理由，或所載理由不完備或不明瞭等情形。故原判決已敘明其認定事實及法律上判斷之理由，依其推理論述及引據之法令，足以驗證判決結論之正確者，即難指有違背法令之情形。
⒉鑒於軍官士官經列為逾越編制員額予以管制後，業已檢討
屆滿1年後，仍未能派任符合階級之職務，予以納實者，無論係因個人本職學能不足或品德操守不佳，不宜軍事職（勤）務；或客觀上未能調任其他編制員額之職缺，若仍勉強留任，即與國家建軍備戰必須留優汰劣，裁除冗員，務求部隊精壯之旨趣相悖離。故同條例施行細則第14條第1項本於軍官士官服役條例第15條第1項第4款既明示常備軍官士官有「逾越編制員額」情形者，應予以退伍之意旨，列明目前屬於逾越編制員額之各個職稱，並以屆滿1年仍未檢討納實者為予以退伍之對象，核無違背母法規範意旨，且未對規範對象增加法律所無之不利益，乃就執行母法所必要之細節性及技術性事項予以規定，無違背法律保留原則，自得予以援用。
⒊次按「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效
者，其效力繼續存在。」「無效之行政處分自始不生效力。」分別為行政程序法第110條第3項及第4項所明定。可知行政處分除具無效事由而當然無效外，在未經權限機關撤銷、廢止或因其他事由失效前，其效力繼續存在，國家機關（包括原處分機關及法院）應受其拘束。再者，行政機關基於前行政處分已發生之構成要件效力為基礎，續行作成後行政處分者，當事人不服後行政處分，提起行政訴訟，因其程序標的（或稱訴訟客體）並非前行政處分，基於法秩序安定原則，受訴行政法院無從變更前行政處分之規制效果，以為判斷後行政處分適法性之基礎。
⒋經核系爭調職令核定上訴人自107年10月23日起調任為人事
軍務處中校部屬軍官之規制效力，既未經撤銷、廢止，或有其他失效情形，自仍繼續存在，無從因上訴人不服被上訴人後續作成之原處分提起撤銷訴訟，再於訴訟中對系爭調職令之合法性為爭執，而使其發生變更或喪失之效果。
且上訴人自107年10月23日起調任為逾越編制員額後，經檢討迄108年10月23日止，確仍無法於1年內納入編制員額，自發生應予以退伍之效果。被上訴人作成原處分適用軍官士官服役條例第15條第1項第4款及同條例施行細則第14條第1項規定，核定上訴人退伍，以108年10月23日零時生效，自屬適法有據。
⒌依上開規定及說明，上訴人就已發生形式存續力之系爭調
職令，於原審再就其是否符合軍官士官任職條例第7條第9款、第11款規定事由為爭執，並聲請原審再調查系爭調職令所據之基礎事實，於法自有未洽。則原判決就上訴人於原審主張各節，已詳予論述不可採之理由（見原判決第9頁第12行至第10頁第16行、第11頁第12行至第13頁第11行、第16頁第20行至第17頁第18行），並敘明上訴人就系爭調職令相關事實之主張及舉證，核與其應否命退伍之判斷不生影響，無審究必要；並就上訴人聲請傳訊證人萬鈞以證明其調任為部屬軍官期間並無違失情節之證據方法，因與被上訴人得否作成原處分之決定不具關聯性，並無調查必要等語（見原判決第20頁第19至26行），而駁回上訴人在原審之訴，於法並無不合。上訴人以上開情詞指摘原判決適用法規不當及理由不備之情形，自非可取。
六、綜上所述，原判決認事用法俱無違背法令之情形。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 18 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 蔡 如 琪法官 蔡 紹 良以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 2 月 20 日
書記官 莊 子 誼