最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第486號上 訴 人 陳茂複訴訟代理人 陳振東 律師被 上訴 人 新北市政府代 表 人 侯友宜訴訟代理人 林倖如 律師上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國110年4月29日臺北高等行政法院109年度訴字第155號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、爭訟概要：㈠訴外人全方工程有限公司為新北市○○區○○段（下同）172、18
3、195、196地號等4筆土地申請指定建築線需要，於民國102年間向被上訴人申請認定新北市○○區○○路0段000巷（下稱系爭125巷）為現有巷道，經被上訴人於102年6月25日會同相關單位辦理新認定現有巷道作業會勘結果，認定系爭125巷符合100年6月8日發布施行（下同）之新北市建築管理規則（下稱建管規則）第2條第1項第1款及第2項規定之現有巷道，遂以102年7月24日北府城測字第10219800231號公告（下稱102年公告）認定系爭125巷其中如102年公告之現況圖及地籍套繪圖所示P2-EP部分為現有巷道，並自102年7月30日起公告周知，公告期間30日。
㈡上訴人所有96-1地號土地（面積170.20平方公尺），其中如
新北市汐止地政事務所（下稱汐止地政所）109年9月30日新北汐地測字第1096113222號函附土地複丈成果圖所示A部分（面積18.46平方公尺）及B部分（面積48.83平方公尺）之土地（下合稱系爭土地），位於跨越康誥坑溪之橋梁（宏國橋）下方至新北市○○區○○路2段之計畫道路（下稱系爭計畫道路）。上訴人於103年6月間向被上訴人所屬工務局（下稱工務局）陳情，略以系爭土地並無供公眾通行之公用地役關係云云，經被上訴人以103年7月8日北府城測字第1031206238號函（下稱系爭函）復上訴人略謂，系爭土地位於都市計畫河川區，為跨越康誥坑溪之橋梁鋪面，由新北市汐止區公所養護並供該地區人車穿越宏國橋通行使用，亦無阻隔設施，其通行時效已逾20年，系爭土地位於系爭125巷範圍尚符合建管規則第2條第1項第1款及第2項所稱具公用地役關係之現有巷道等語。上訴人不服，於109年2月7日向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明確認系爭土地之公用地役權法律關係不存在。原審審理期間，被上訴人依行政程序法第101條規定，以110年1月7日新北府城測字第11000087261號公告（下稱110年公告）更正102年公告所認定現有巷道之範圍（即系爭125巷具公用地役關係範圍除公告圖所示P2-EP部分外，尚包含P1-P2部分），並自110年1月13日起公告30日。
㈢上訴人主張被上訴人認定系爭土地具有公用地役關係，既為
上訴人所否認，則其本於所有權人地位訴請確認系爭土地之公用地役法律關係不存在，即具確認之法律上利益，仍續行本案訴訟，並另就110年公告提起訴願。嗣經原審於110年3月25日行言詞辯論程序，而於原審宣判前，內政部以110年公告不符合行政程序法第101條第1項可更正之規定為由，於110年4月26日以台內訴字第1100013078號訴願決定撤銷110年公告，原審並於110年4月29日以109年度訴字第155號判決（下稱原判決）駁回上訴人於原審之訴，上訴人不服，提起上訴。
二、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠被上訴人以102年公告或系爭函或110年公告為據，認定系爭
土地具有公用地役關係，既為上訴人所否認，則上訴人本於系爭土地所有權人地位訴請確認系爭土地之公用地役關係不存在，即具確認之法律上利益。揆諸102年公告所檢附之現況圖及地籍套繪圖可知，上訴人所有96-1地號土地確實未在上開公告之P2-EP範圍內，上訴人無從就102年公告提起撤銷訴訟，則上訴人之後就系爭土地逕提確認訴訟，即難謂有違確認訴訟補充性原則。被上訴人係以110年公告系爭土地為現有巷道，可知被上訴人為系爭函時，尚未認知系爭土地並未包含在102年公告認定現有巷道之範圍，足認被上訴人為系爭函時，乃誤以系爭土地亦在102年公告認定現有巷道之範圍內；況上訴人出具陳情書目的係請求工務局否准甲山林建設股份公司（下稱甲山林公司）建造執照之申請，工務局將上訴人主張其並無將96-1地號土地供公眾通行之意，轉請被上訴人所屬城鄉發展局妥處逕復，嗣被上訴人以系爭函回復，應認係被上訴人單純就上訴人之陳情所為之回復，難認屬行政處分，上訴人對系爭函未循序提起訴願、撤銷訴訟，並不影響其得對系爭土地之公用地役關係存否提起確認訴訟之適法性。
㈡系爭土地之A部分屬跨越康誥坑溪之宏國橋下方之土地，B 部
分則為連接宏國橋至系爭計畫道路之交界處，且宏國橋跨越康誥坑溪，並連接康誥坑溪兩邊道路，亦即連接系爭計畫道路與系爭125巷。又依行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱航測所）於63年8月6日、71年9月19日、79年11月8日、81年10月31日、91年11月5日及101年7月4日所拍攝之航照圖所示，可知宏國橋早已存在多年，多年來未見橋面上設置任何阻隔設施以管制出入，足證96-1地號土地中，屬跨越康誥坑溪之宏國橋鋪面部分即系爭土地之範圍，供通行之初，土地所有權人確實無阻止情事；又依新北市汐止區戶政事務所（下稱汐止戶政所）102年2月5日新北汐戶字第1023540892號函檢附系爭125巷巷道兩側之門牌歷史查詢資料，即系爭125巷2號、42號及53號等3戶門牌資料可知，該3戶門牌均於73年9月11日整編，可見門牌初編時間應更早於73年，且系爭125巷42號及53號現仍有人設籍在內，足見來往系爭125巷至系爭計畫道路之人車，均須經由包括系爭土地所在之宏國橋，以跨越康誥坑溪而通行至系爭計畫道路，是系爭土地之通行時間，年代確已非常久遠且迄今未曾中斷。揆諸航照圖及門牌資料可知，宏國橋之設置及設籍時間迄今至少已有30年以上，已逾建管規則第2條第2項規定之20年，並符合司法院釋字第400號解釋所稱「經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」之要件；又所謂「不特定之公眾」，係指往來之人難以具體特定而言，尚非能於短期內迅速查找，即屬可得特定之人，故尚難僅因於73年間僅設有3戶門牌資料，且又屬水源保護區，住戶稀少，即遽認通行宏國橋之對象必然僅限於住戶而無其他用路人之可能，並謂應屬可得特定。依原審於109年8月31日至現場勘驗所拍攝之照片，系爭125巷與系爭計畫道路交界處，雖設有警衛室，惟並無保全人員在場進行人員進出之管理，上訴人空言甲山林公司於宏國橋橋頭設有保全人員進行出入管理，第三人出入該區域已受有限制，恐已非供不特定之公眾通行云云，即屬無據。則系爭土地業已符合司法院釋字第400號解釋理由書所示公用地役關係之成立要件，包括不特定公眾通行所必要（必要性）、土地所有人於通行之初並未阻止（和平性）、年代久遠而未曾中斷（長久性）之積極要件等語，為其論據，駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：㈠依司法院釋字第400號解釋理由書闡示：「公用地役關係乃私
有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」之意旨，既成道路成立公用地役關係，需具備下列要件：1.為不特定之公眾通行所必要；2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；3.須經歷時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，且未曾中斷。次按建築法第101條規定授權訂定之建管規則第2條第1項第1款及第2項規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。……（第2項）前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」㈡本件被上訴人已表明系爭土地為建管規則第2條第1項第1款及
第2項所稱具公用地役關係之現有巷道，則上訴人爭執其所有系爭土地不存在公用地役關係，據以提起確認訴訟，即具有確認利益。被上訴人於原審審理期間，雖以110年公告更正102年公告，將原不包含在102年公告範圍之系爭土地，亦認定為建管規則第2條第1項第1款及第2項所稱具公用地役關係之現有巷道；然110年公告既經內政部於110年4月26日以訴願決定撤銷之，且102年公告尚未包含系爭土地在內，而系爭函之答復亦非屬行政處分，益徵被上訴人並未以行政處分之方式對系爭土地是否具公用地役法律關係予以確認，從而原審就上訴人所提確認訴訟，認其具確認利益，亦未違反確認訴訟補充性原則，經核於法並無不合。㈢又事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據
法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。又所謂判決不備理由，係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據，故縱其說明為當事人所不認同，亦與判決不備理由有間。經查，原審係依系爭土地之現況圖及地籍套繪圖、航測所63年8月6日、71年9月19日、79年11月8日、81年10月31日、91年11月5日及101年7月4日拍攝之航照圖、汐止地政所繪製之土地複丈成果圖、汐止戶政所函附之系爭125巷巷道兩側之門牌歷史查詢資料、原審於109年8月31日至現場履勘所拍攝之照片等，並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，論以：系爭土地之A部分屬跨越康誥坑溪之宏國橋下方土地，B部分為連接宏國橋至系爭計畫道路之交界處，且宏國橋跨越康誥坑溪，連接系爭計畫道路與系爭125巷，宏國橋早已存在多年，多年來未見橋面上設置任何阻隔設施以管制出入，而屬跨越康誥坑溪之宏國橋鋪面部分即系爭土地之範圍，供通行之初，土地所有權人確實無阻止情事；又系爭125巷2號、42號及53號等3戶門牌均於73年9月11日整編，門牌初編時間應更早於73年，且系爭125巷42號及53號現仍有人設籍在內，來往系爭125巷至系爭計畫道路之人車，均須經由包括系爭土地所在之宏國橋，以跨越康誥坑溪而通行至系爭計畫道路，是系爭土地之通行時間，年代已非常久遠且迄今未曾中斷，早已逾建管規則第2條第2項之20年，並符合司法院釋字第400號解釋之要件等情，已論述其得心證之理由及法律見解，對上訴人之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦詳為論斷，與經驗法則及證據法則並無違背，尚無判決適用法規不當或不備理由之違背法令情事。上訴意旨執一己主觀見解，以不適用於法院審理程序之行政程序法第102條規定，主張本件雖無行政處分之實施，然在未給予上訴人陳述意見機會之情形下，原審卻逕予認定系爭土地之公用地役關係存在而限制其權利，已違反行政程序法第102條保障人民程序參與及意見表達權云云，復執無關本件個案情形之臺灣高等法院108年度重上字第635號民事判決（經最高法院110年度台上字第2126號民事判決將該判決除假執行部分外廢棄發回），指摘：原審既肯認現況甲山林公司有在宏國橋頭設有警衛室之事實，可見該區域受有出入限制，且現仍設籍之居民是否均以行經宏國橋之通行為唯一出入道路而非僅為方便，原審未見調查認定並說明理由，有判決不適用法規及理由不備之違法云云，洵無可採。
㈣綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴
論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 蕭 惠 芳法官 林 惠 瑜法官 梁 哲 瑋法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
書記官 莊 子 誼