最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第494號上 訴 人 王英智訴訟代理人 吳存富 律師
陳庭琪 律師被 上訴 人 新北市政府體育處代 表 人 洪玉玲訴訟代理人 李宗翰
紀玳竹林致廷上列當事人間有關體育事務事件，上訴人對於中華民國110年5月6日臺北高等行政法院109年度訴字第191號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、爭訟概要：上訴人於民國108年10月18日向被上訴人出具申請書載以：
申請新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡游泳等意旨。被上訴人以108年10月28日新北體綜字第1083502715號函（下稱系爭函）復略謂：「說明：……二、經查目前面罩式泳鏡係專為浮潛運動所設計之輔助工具，非游泳運動必備配備，基於民眾安全，故無開放使用，造成您的不便，敬請見諒。」等語。上訴人不服，提起訴願經決定不受理，續向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，先位聲明：被上訴人應開放新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡。備位聲明：⒈訴願決定及系爭函均撤銷；⒉被上訴人應依上訴人108年10月18日的申請，作成准予在新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡的行政處分。經原審以109年度訴字第191號判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。
二、原判決所載兩造於原審之主張及答辯暨聲明，均援引之。
三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其主要論據如次：㈠被上訴人依促進民間參與公共建設法規定，提供坐落於新北
市三重區○○段○小段61地號土地的三重運動中心，委託遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司（下稱遠東鋼鐵公司）營運管理，藉以提供市民運動休閒場所，積極促進市民從事生涯運動及培育優秀運動人才的社會教育功能，該中心營運權及所約定的相關資產於約滿後歸還被上訴人。上訴人購票前往遠東鋼鐵公司經營的三重運動中心游泳，因使用面罩式泳鏡遭制止，固屬彼等間的私法爭議，然上訴人非以遠東鋼鐵公司為被告提起本件訴訟，而是以被上訴人為新北市政府體育事務的主管機關，於108年10月18日向其申請准予在新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡。被上訴人以系爭函回復，誠屬其所為行政行為，則上訴人對此行政行為不服，提起本件訴訟，不論其有無請求權依據得以要求被上訴人督導遠東鋼鐵公司開放使用面罩式泳鏡，或要求被上訴人逕予作成核准在新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡的行政處分，均應認屬公法上爭議，原審有審判權限。
㈡關於先位聲明部分，為無理由：
⒈本件上訴人提起一般給付訴訟，請求被上訴人本於其督導
國民運動中心營運管理及落實國民體育法所定行政任務的權責，應開放新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡，使上訴人在三重運動中心游泳池使用面罩式泳鏡時，不致遭管理人員制止。但上訴人並未舉出有何法令規範課予被上訴人上述作為義務，且該等法令規範是以保護上訴人為目的。至憲法第22條規定則以防禦功能為主，而使用面罩式泳鏡或許確有上訴人所稱的功能性，但顯非人民生存基礎的最低保障所必要，尚無法據以推導出被上訴人有制定規範准允公、私立游泳池使用面罩式泳鏡的義務，亦無法據此要求被上訴人應透過其與遠東鋼鐵公司簽訂的委託營運管理契約，督導遠東鋼鐵公司經營三重運動中心游泳池，應開放使用面罩式泳鏡，或對使用面罩式泳鏡的消費者不為制止。故上訴人提起本件一般給付訴訟，尚無請求權依據。
⒉況本件無證據證明被上訴人曾發函通令全市各區國民運動
中心禁止使用面罩式泳鏡。又遠東鋼鐵公司接受被上訴人委託經營三重運動中心，訂有「游泳館使用須知」及「50公尺標準池使用須知」，遠東鋼鐵公司基於「游泳館使用須知」第9點、第12點、第24點及「50公尺標準池使用須知」第11點、第12點、第25點規定，認為面罩式泳鏡屬危險物品，禁止上訴人使用，就此所生爭議本屬私法範疇，應循民事訴訟程序救濟。但上訴人提起本件行政訴訟，是以被上訴人身為體育事務的主管機關，有督導遠東鋼鐵公司經營管理三重運動中心的權責，訴請其應開放或允許使用面罩式泳鏡，即請求被上訴人以公權力積極介入上訴人與遠東鋼鐵公司間的私法契約爭議，應屬訴請國家給付的性質，而非因國家高權、干預行政致權利受損，單純為防免、排除侵害之情。
⒊國民運動中心的興建暨營運，係本於國民體育法推行國民
體育，普設公共運動設施，保障人民平等使用運動設施及參與體育活動的宗旨。被上訴人為借助民間資源參與公共事務，透過「公私協力契約」委託私人經營國民運動中心，固卸下自己履行特定行政任務的責任，但基於憲法社會國原則與基本權利的保護義務功能，其仍負有擔保私人執行任務的合法性與公益性的責任，並於市場失靈時，回復原本履行責任，備位承接私人遺漏部分。是以，被上訴人基於面罩式泳鏡非游泳必然使用的配備，且其金屬或玻璃材質有因碰撞而破裂，肇致其他泳客受傷風險，又面罩式泳鏡將使救生員較難透過泳客臉部表情，判斷其身體狀況，可能延誤搶救時機等考量，以系爭函表達贊同遠東鋼鐵公司制止泳客使用面罩式泳鏡的作法，沒有要求改變管理方式，此乃被上訴人審酌、裁量遠東鋼鐵公司營運管理及安全防護的必要後所為的決定，尚難認已違反社會國原則，更難謂上訴人基於社會國原則有要求被上訴人督導遠東鋼鐵公司經營三重運動中心游泳池，應開放使用面罩式泳鏡，或對使用面罩式泳鏡的消費者不予制止的給付請求權。
㈢關於備位聲明部分，為不合法：
上訴人據以提起課予義務訴訟的請求權基礎為憲法第22條，然此規定沒有賦予上訴人公法上的給付請求權，得以請求被上訴人作成行政處分或特定內容的行政處分。故上訴人於108年10月18日向被上訴人申請准予在新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡，並非行政訴訟法第5條所定「依法申請」案件，僅能視為行政程序法第168條陳情的性質。因此，上訴人提起課予義務訴訟，有起訴不備要件的不合法情事，應予駁回。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違背法令情形。茲就上訴理由，再補充論述如次：
㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」固為行政訴訟法第5條及第8條第1項所明定。
惟上開行政訴訟法第5條係規範訴訟類型之程序性規定，並非實體行政法上之請求權基礎。所謂「依法申請」乃指實體行政法規範賦予人民得向行政主管機關申請作成行政處分之請求權基礎而言，人民必須因其依法申請案件未獲滿足，始得進而提起課予義務訴訟救濟。再者，基於權力分立原則，人民與行政機關間之公法上權利義務關係，應由實體行政法規範形成，人民必須依法律規範意旨，享有向行政機關申請作成特定內容之行政處分，或請求履行特定事實行為之權源基礎，而行政機關未履行義務時，行政法院始得判命其應為履行。申言之，實體行政法倘未賦予人民申請行政機關作成行政處分之請求權，或人民並無請求行政機關為財產上或非財產上給付之公法上原因基礎者，基於依法行政原則，行政機關本不負有依其請求為履行之義務，行政法院亦無從逾越依法審判權限創設之。
㈡人民對於行政興革之建議或行政上權益之維護等行政事項，
向主管機關表述其主觀上之認知與意見，期望主管機關行使職權為處理措施，核屬行政程序法第168條規定之陳情性質，並非屬依法申請之案件。受理該陳情案件之行政機關在其權限範圍內答覆處理結果者，並非就具體事件行使公權力對陳情人規制權利義務關係，不因陳情人依申請形式提出陳情事項，而改變實際上為陳情案件之本質。又參照行政程序法第168條至第173條等規定意旨，人民之陳情係屬對一般事項之建議性質，行政機關並無應依其陳情為給付之義務。
㈢觀諸上訴人提出於被上訴人申請書係載稱：「主旨：申請新
北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡游泳，請查照。說明：泳池人數眾多難免池水混濁，聞有尿騷味與油膩感。所以對水質，個人有所顧慮。面罩式泳鏡，可隔絕池水接觸口鼻，確保衛生。為配合泳池規定亦會移除呼吸管，請惠予同意使用，謝謝。」等語（見原審卷第29頁），足認係就新北市政府所轄國民運動中心游泳池管理民眾使用泳鏡類別之一般性事項，提出興革建議，期望主管機關作成開放前來游泳之民眾使用面罩式泳鏡之措施，性質上核屬行政程序法第168條規定之陳情，要無疑義。而被上訴人以系爭函復謂：目前面罩式泳鏡係專為浮潛運動所設計之輔助工具，非游泳運動必要配備，基於民眾安全，故無開放使用等意旨（見原審卷第21頁），係就陳情事項不具可行性為說明，自非就依法申請案件為否准處分，亦無違法侵害上訴人權益之情事，難謂上訴人享有請求被上訴人應依其上開陳情事項為給付之義務。
㈣是以，原判決就上訴人先位聲明請求被上訴人應開放新北市
政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡部分，論明：上訴人購票前往被上訴人委託遠東鋼鐵公司經營管理之三重運動中心游泳，因使用面罩式泳鏡遭制止，乃屬於上訴人與遠東鋼鐵公司之私法爭議。而依現行法令規範並無課予被上訴人對上訴人負有應明令公、私立游泳池得使用面罩式泳鏡之義務，亦無法要求被上訴人應督導遠東鋼鐵公司經營三重國民運動中心游泳池，應開放使用面罩式泳鏡，或對使用面罩式泳鏡的消費者不為制止之義務。是上訴人提起本件一般給付訴訟，尚無請求權依據等語（見原判決第9頁第15行至第12頁第11行）。而就上訴人備位聲明請求撤銷訴願決定及系爭函；被上訴人應依上訴人108年10月18日之申請，作成准予在新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡的行政處分部分，敘明：上訴人於108年10月18日向被上訴人申請准予在新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡，並非依法申請之案件，僅能視為行政程序法第168條規定之陳情性質。因此，其提起課予義務訴訟，有起訴不備要件之不合法情事等理由（見原判決第13頁第5行至第11行），而駁回上訴人在原審之訴，核諸上開規定及說明，於法核無不合。
㈤上訴意旨雖援引國民體育法第1條、第5條及憲法第7條、第22
條與第158條等規定，作為其對被上訴人享有請求權之依據。然觀諸國民體育法第1條：「為促進與保障國民之體育參與，健全國內體育環境，推動國家體育政策及運動發展，特制定本法。」及第5條：「（第1項）政府應保障人民平等使用運動設施及參與體育活動之權利。（第2項）各機關、機構、學校、法人及團體應依有關法令規定，配合國家體育政策，切實推動體育活動。」及憲法第7條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」第22條：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障」第158條：「教育文化，應發展國民之民族精神、自治精神、國民道德、健全體格、科學及生活智能。」等規定，或為立法宗旨及方針性規定，或為國家立法及施政之原則性、抽象性規範，並非就權利義務之主體及內容為一般性規定，無從作為上訴人享有對被上訴人為上開請求內容之規範依據。是以，上訴意旨援引國民體育法及憲法等規定作為其請求權基礎，憑以指摘原判決有判決不備理由、理由矛盾等違法情事云云，自非可取。
五、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴並無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 蔡 如 琪法官 蔡 紹 良以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 3 月 17 日
書記官 莊 子 誼