最 高 行 政 法 院 裁 定110年度上字第430號上 訴 人 國防部陸軍司令部
代 表 人 徐衍璞訴訟代理人 謝承哲
何彥宗謝文健上 訴 人 陸軍台東地區指揮部
代 表 人 陳信助訴訟代理人 鄭柏均被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 裘佩恩 律師
楊志凱 律師上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國110年3月30日高雄高等行政法院108年度訴字第451號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人國防部陸軍司令部代表人原為陳寶餘，嗣變更為徐衍璞，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
二、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，
不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第
24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號 或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理 由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。 上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開 法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法 令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
三、被上訴人原係上訴人陸軍台東地區指揮部（下稱東指部）及本部連一等士官長。被上訴人於民國106年1月12日因營外飲酒後，返回營區門前，性騷擾女性同袍，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）106年度軍原易字第4號刑事判決認定犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，判處有期徒刑3月。 後經東指部以107年11月6日陸花璞震字第1070001985號令（下稱107年11月6日令）核予被上訴人大過1次；且其106年度考績評列丙上，並經東指部召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）及再審議人評會，均評鑑其為不適服現役，遂於107年11月29日呈報上訴人國防部陸軍司令部（下稱陸令部）。陸令部認前揭臺東地院判決業經臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）107年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷，改處有期徒刑6月，乃以107年12月3日國陸人勤字第1070047482號令（下稱107年12月3日令）東指部應撤銷107年11月6日令及不適服現役之評鑑，重新核定懲罰種類、程度及完成相關作業後另案呈報。東指部乃以107年12月4日陸花璞震字第1070002184號令（下稱107年12月4日令）撤銷107年11月6日令；再經召開人評會後，以107年12月7日陸花璞震字第1070002201號令（下稱107年12月7日令）核予被上訴人大過2次；並因被上訴人受前揭1次記大過2次懲罰而於107年12月13日及108年1月2日召開人評會及申覆評議會均評鑑被上訴人不適服現役，呈經陸令部以108年1月15日國陸人勤字第1080001112號令（下稱108年1月15日令）核定其不適服現役解除召集，自108年2月1日零時生效。被上訴人不服東指部107年12月7日令，申請官兵權益保障審議，經陸令部以108年3月8日108年議決字第15號決議書駁回其申請。被上訴人不服，就陸令部107年12月3日令、108年1月15日令及東指部107年12月7日令均申請再審議，經國防部以108年6月25日108年再審字第23號再審議決議「大過2次之再審議申請駁回。不適服現役解召之處分，不受理。」被上訴人於108年3月4日另就陸令部107年12月3日令、108年1月15日令及東指部107年12月7日令亦均提起訴願，經國防部就陸令部108年1月15日令部分為訴願駁回之決定，並就其餘部分為訴願不受理之決定。被上訴人不服，提起行政訴訟，請求判決訴願決定及原處分（包含陸令部107年12月3日令、108年1月15日令及東指部107年12月7日令）均撤銷。經原審法院判決訴願決定關於東指部107年12月7日令及陸令部108年1月15日令部分，及東指部107年12月7日令及陸令部108年1月15日令均撤銷（關於被上訴人聲明請求撤銷陸令部107年12月3日令及其訴願部分，經原審另以108年度訴字第451號裁定駁回）。
四、上訴人對原判決上訴，主張：被上訴人「大過2次」之處分，並未改變軍人身分，其循國軍申訴制度提出官兵權益保障，已充分給予救濟程序，原審認定記過之處分得提出訴訟，顯違反本院95年度裁字第2027號裁定意旨。原審對於「大過2次」之處分不應審理卻為審理，而對於改變軍人身分之「解除召集」處分，卻未進行實質審查，僅以大過2次處分遭撤銷後，不適服現役即失其依據，而併予撤銷，其認事用法顯有錯誤等語。雖以原判決違背法令為理由，惟查原判決已論明公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法 侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋參照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦應有其適用。陸海空軍懲罰法第32條第1項針對不同懲罰種類，規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過得依法提起訴願、行政訴訟，然對照同法第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款規定：「軍官、士官具有下列情形之一者，不得列為晉任對象：……受記大過1次以上之懲罰未滿1年者。」第29條第1項第2款規定：「晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選：……經撤職、停職或受記大過以上懲罰者。」陸海空軍軍官士官考績條例第8條第1項規定：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：……記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。」且陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款更規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」足見軍人受有記大過或累積大過2次以上處分，將對軍人之考績、獎金或升遷調動等權利產生不利影響，且若因年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上並經人事評審會考核不適服現役者，應核定予以退伍。基此，軍人受記過之懲罰，應屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，依前揭說明，自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。另參照陸海空軍懲罰法第15條第13款、第14款規定及其立法理由說明，可知陸海空軍懲罰法第15條第13款應係針對現役軍人實施性侵害犯罪防治法第2條第1項及性騷擾防治法第2條所定性侵害、性騷擾或性別平等教育法第2條第5款所定性霸凌，經調查屬實之違失行為的懲罰事由規定；而陸海空軍懲罰法第15條第14款性質上則屬於概括條款，在個案情形均不符合同條第1款至第13款之懲罰事由時，具有補充同條第1款至第13款規範不足之作用。準此，倘現役軍人實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者，自應依陸海空軍懲罰法第15條第13款加以懲罰，而無適用同條第14款所定概括條款之餘地。其究係適用陸海空軍懲罰法第15條第13款抑或同條第14款所定之懲罰事由，在個案中之區別實益，在於適用不同款之懲罰事由將影響據以懲罰之構成要件事實認定範圍及決定懲罰種類、程度所得審酌因素之範圍。被上訴人本件性騷擾行為既經東指部性騷擾申訴處理委員會決議「性騷擾成立」，復經刑事法院認定其犯性騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪確定，且東指部作成107年12月7日令亦引用性騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪作為懲罰之法令依據，其卻適用陸海空軍懲罰法第15條第14款規定作為對被上訴人記大過2次之懲罰事由，其適用法律即有錯誤，且亦與其懲罰事由欄所記載之違失行為事實及前揭人評會審議討論時所得審酌之各項因素未臻相符，難謂無瑕疵可指，訴願決定就此未予受理並加以糾正，亦有未洽，爰將東指部107年12月7日令予以撤銷，責由東指部另為處分，以資適法。陸令部108年1月15日令係以東指部作成107年12月7日令對於被上訴人1次記2大過處分為其召開不適服現役人評會之前提。東指部作成107年12月7日令對於被上訴人作成1次記2大過之懲罰處分既因適用法律存有前揭違誤，並經原審予以撤銷，則陸令部108年1月15日令依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，作成核定被上訴人不適服現役解除召集之行政處分的前提要件，即失其依據，亦應併予撤銷，以資適法等語。經核其上訴理由，無非係重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申其一己之法律見解，就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。又原判決對於被上訴人得就上訴人東指部107年12月7日令提起行政訴訟加以救濟之理由，闡釋司法院釋字第785號解釋理由意旨甚明，上訴人援引前開解釋前之本院95年度裁字第2027號裁定意旨，據以指摘原判決違背法令，亦不能認對原判決有具體指摘如何違背法令。依首開規定及說明，應認其上訴不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 王 俊 雄法官 林 妙 黛法官 侯 志 融法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
書記官 陳 映 羽