最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第433號上 訴 人 施文富訴訟代理人 郭峻誠 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏
參 加 人 蔡志華上列當事人間設計專利舉發事件，上訴人對於中華民國110年4月29日智慧財產法院109年度行專訴字第18號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：上訴人前於民國105年4月8日以「鞋底」向被上訴人申請設計專利，經被上訴人編為第105301814號審查，於105年10月12日准予專利，並發給設計第0000000號專利證書（下稱系爭專利）。嗣參加人於108年5月21日以系爭專利有違核准時專利法第122條第1項第1款及第2項之規定，提起舉發。案經被上訴人審查，核認系爭專利有違核准時專利法第122條第2項之規定，以108年12月31日（108）智專三（一）03038字第10821250080號專利舉發審定書為「舉發成立，應予撤銷」之處分（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，經智慧財產法院（110年7月1日更名為智慧財產及商業法院，下稱原審）以109年度行專訴字第18號行政判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人暨參加人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭專利之技術內容：系爭專利為如原判決附圖一所示之鞋底，該鞋底前端面呈向上翹起，鞋底上方設有複數形橫凸條與波浪凸條，並於中後段中央設有縱向直凸條，底面排列有齒狀波浪紋路，並等距排列有深度較深的齒狀波浪紋路，如是造形特徵構成整體外觀之視覺效果。又設計專利的專利權範圍是由「物品」及「外觀」所構成，依系爭專利核准公告之圖式，並審酌說明書中之設計名稱、物品用途、設計說明，可認定系爭專利所應用之「物品」為一種「鞋底」，其「外觀」為如圖式各視圖中所構成的整體設計。㈡證據2型錄封面右上方記載「2015最新產品」，內頁關於茂泰（福建）鞋材有限公司」（下稱茂泰公司）之介紹亦記載「截止2015年7月，中心共申請國家專利213項……」，而與封面「2015」之記載互核相符，顯見證據2發行日2015之記載屬實，再依刊物公開日之認定原則，載有發行之年份，得以該年之末日推定為公開日期，因此可推定證據2至遲於2015年底已印製發行，早於系爭專利之申請日（105年4月8日），是證據2當可作為論斷系爭專利是否具創作性之適格證據。㈢證據2、3之組合可證明系爭專利不具創作性：證據2型錄第16頁所揭示「MT28-46」鞋底產品，與證據3之鞋底設計專利為相同技藝領域。經比對證據2與系爭專利，證據2已揭露系爭專利之鞋底前端面呈向上翹起，底面排列有複數形齒狀波浪紋路，並等距排列有八道深度較深的齒狀波浪紋路之特徵（見原判決附圖二），證據2雖未揭露系爭專利鞋底頂部之特徵，然而，證據3仰視圖已揭露鞋底頂部之前端為橫向波浪紋路，中端至後端部分則有數條橫向肋條及一貫穿數橫向肋條之中央縱肋之特徵（見原判決附圖三），雖證據3與系爭專利為複數形橫凸條與波浪凸條略呈交錯之特徵略有差異，但此差異對於所屬技藝領域中具有通常知識者而言，僅係將證據3簡單修飾為鞋底頂部前端增加橫向條紋、中端至後端增加波浪肋條，即能輕易完成系爭專利前揭差異外觀設計特徵，且該等修飾並無法使系爭專利之整體外觀產生特異之視覺效果，是系爭專利之整體造形為所屬技藝領域中具有通常知識者依證據2、3之先前技藝所能易於思及之創作，堪認證據2、3之組合足以證明系爭專利不具創作性。㈣證據2、4之組合可證明系爭專利不具創作性：證據2已揭露系爭專利鞋底前端翹起及鞋底底部之外觀特徵，業如前述。又依證據4俯視圖可知（見原判決附圖四），其已揭露該鞋底頂部之前端為橫向波浪紋路，中端有二橫向肋條、中置二直向肋條，及中端至後端部分則有數條橫向肋條及一貫穿數橫向肋條之中央縱肋之特徵（見原判決附圖四），雖證據4與系爭專利為複數形橫凸條與波浪凸條略呈交錯之特徵略有差異，但此差異對於所屬技藝領域中具有通常知識者而言，僅係將證據4簡單修飾為鞋底頂部前端增加橫向條紋、中端至後端增加波浪肋條，即能輕易完成系爭專利前揭差異外觀設計特徵，且該等修飾並無法使系爭專利之整體外觀產生特異之視覺效果，是系爭專利之整體造形為所屬技藝領域中具有通常知識者依證據2、4之先前技藝所能易於思及之創作，堪認證據2、4之組合足以證明系爭專利不具創作性等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決並無違誤。茲就上訴論旨再論斷如下：㈠按「發明專利權得提起舉發之情事，依其核准審定時之規定
。」為專利法第71條第3項本文所明定。查系爭專利申請日為105年4月8日，經被上訴人於105年10月12日審查核准專利，並於105年12月1日公告。嗣參加人於108年5月21日提出舉發，經被上訴人審查，於108年12月31日作成原處分，故系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時所適用之103年1月22日修正公布、103年3月24日施行之專利法（下稱核准時專利法）規定為斷。次按，對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，或應用於物品之電腦圖像及圖形化使用者介面，而可供產業上利用者，得依法申請取得設計專利，為核准時專利法第121條及第122條第1項前段所明定。又申請前有相同或近似之設計，已見於刊物者，設計如為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及時，不得取得設計專利，復為同法第122條第1項第1款及第2項所明定。而對於獲准專利權之設計，任何人認有違反前揭專利法規定者，依法得附具證據，向專利專責機關提起舉發。從而，系爭專利有無違反前揭專利法之情事而應撤銷其設計專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定，自應為舉發成立之處分。
㈡本件關於證據2、3之組合或證據2、4之組合，均足以證明系
爭專利不具創作性，是系爭專利違反核准時專利法第122條第2項規定等情，業據原審依調查證據之辯論結果，詳細敘明其得心證之理由，經核其認事用法並無違經驗或論理法則，原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無判決違背法令之情形。㈢再按認定事實為事實審法院職權，而證據之證明力如何或如
何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並未違背論理法則、經驗法則或證據法則，即不能指為違法；且證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又按關於私文書之證據力，行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第357條規定：「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」私文書除他造於其真正無爭執外，依民事訴訟法第357條規定應由舉證人證其真正。且調查證據之方法，法院原可衡情取捨，不為當事人請求所拘束。查原判決已論明：依據證據2商品型錄為正本，其封面標示「茂泰（福建）鞋材有限公司」，右上方標示有「2015最新產品」，上開字樣為直接印刷在封面，並無變造痕跡，另該型錄內頁頁碼連續，書脊裝訂處完整未見抽換內頁跡象。又依參加人所提茂泰公司官方網站資料，其上詳載茂泰公司之地址、電話、傳真、網址、聯絡人等資訊，上訴人亦稱maotaigroup.com確實為茂泰公司網址，其查詢茂泰公司網站中有展示超過4,000種鞋底圖示等語，足見茂泰公司並非虛設行號而係確實存在之公司。再觀諸該型錄內詳細介紹茂泰公司之歷史、服務項目、產品材質、設計理念等，並載有數百種鞋底產品照片，該型錄顯然經過精心設計、編排、美工，其外觀精美，封面「茂泰鞋材」之商標尚以立體打凸方式呈現，若如上訴人所稱證據2為參加人臨訟造假之舉發證據，其大可提出簡單的廣告傳單即可，而無耗費心思、金錢打造如此精美型錄之必要，因認證據2型錄確實是茂泰公司為了銷售產品而印製無誤，其形式真正並無疑義等情，明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，並就上訴人於原審所主張證據2所示茂泰公司及印刷廠頂尖文化印刷公司是否真實存在顯有疑義；茂泰公司為參加人之上游廠商，該型錄有造假可能；部分產品在西元2014年型錄及2015年證據2型錄重複出現，不符常理，又茂泰公司網站找不到證據2型錄所載20款鞋底中的任何鞋款，亦無MT開頭或28-46結尾之產品，是證據2真實性有疑等節，何以不足採分別予以指駁甚明，核與卷內證據資料相符，原判決上開認定並未牴觸證據法則，與行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第357條之規定，亦無違背。上訴意旨主張證據2並非具公信力之機構或知名期刊所發行，無法核對或查證其真實性。茂泰公司是否真實存在，顯有疑義。在舉發人或被上訴人未舉證證據2私文書之形式真正情況下，驟認證據2之私文書為真正，有判決違背證據法則之違背法令。原審已開啓司法互助之程序，竟未待回覆，有調查證據未完備，應調查證據未予調查之違法云云，乃上訴人以其一己主觀之見解，就原審取捨證據、認定事實，指摘其為不當，亦無可採。又原審函請法務部協助大陸地區主管機關請求提供調查取證之司法互助乙案，已經法務部110年11月11日法外決字第11006527100號函檢附回復書及調查資料在案，附此敘明。㈣從而，原判決駁回上訴人在原審之訴，依上說明，應屬合法
。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
最高行政法院第三庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 蕭 惠 芳法 官 曹 瑞 卿法 官 梁 哲 瑋法 官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 林 郁 芳