最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第511號上 訴 人 顏義行訴訟代理人 陳佳鴻 律師被 上訴 人 國防部海軍司令部代 表 人 梅家樹訴訟代理人 曾汀枝
陳俊廷
謝依庭上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國110年4月30日臺北高等行政法院109年度訴字第704號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件行政訴訟上訴後，被上訴人代表人由劉志斌變更為梅家樹，茲經具狀承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。
二、緣上訴人原係海軍一六八艦隊（下稱一六八艦隊）補給科二等士官長一般補給士，於民國108年10月12日21時35分許，酒後駕駛機車，行經宜蘭縣○○鄉○○○路與○○路0段路口時，因行車不穩，為警攔查，於同日21時59分實施酒測，測得其吐氣酒精濃度達每公升0.67毫克（下稱系爭行為），其所犯陸海空軍刑法第54條第1項第1款不能安全駕駛動力交通工具罪部分，另經臺灣宜蘭地方法院於109年1月22日以108年度軍原交簡字第3號刑事簡易判決判處徒刑及併科罰金（下稱系爭刑事判決），並已確定，且肇生涉法之安全狀況，未依國軍安全狀況掌握反映與處理實施規定向單位回報，違反陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第12款及第8款規定，一六八艦隊乃以108年10月23日海六八行字第1080005776號令，依同法第13條第4款、第7款、第15條第12款、第8款規定，分別核定上訴人大過2次及申誡2次之懲罰（下稱系爭懲罰令），並於108年10月29日召開不適服現役人事評審會（下稱系爭人評會），考核評鑑上訴人不適服現役，以108年10月30日海六八行字第1080005905號令通知上訴人後，呈經被上訴人以108年11月28日國海人管字第1080011084號令核定上訴人不適服現役退伍，自108年12月16日零時生效（下稱原處分）。上訴人不服原處分，提起訴願經決定駁回，循序提起本件行政訴訟，並訴請撤銷訴願決定及原處分。經原審以109年度訴字第704號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審答辯均引用原判決所載。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠上訴人因系爭行為之個人因素1次受記大過2次以上，是其所隸一六八艦隊依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款及強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1款規定，於108年10月29日召開系爭人評會，考評上訴人是否不適服現役，自屬有據。又觀之系爭人評會編組勾選名冊、簽到表及會議紀錄可知，系爭人評會組成委員之階級為上校、中校及中尉，其階級均較上訴人為高，並無低階高審之情形，且任一性別比例亦達3分之1以上，並給予上訴人陳述意見之機會，上訴人隸屬單位長官亦到場就上訴人之家庭、生活、工作及心緒等狀況予以說明。
又由系爭人評會委員之發言內容整體觀察，亦顯示與會委員已依考評具體作法第6點考評程序第1款規定，針對上訴人是否不適服現役為審查，其基礎事實並無錯誤，亦無與本案事項無關之考量，並由與會委員以記名投票方式，全數表決通過考評上訴人不適服現役。是系爭人評會委員組成及踐行之程序符合考評具體作法之規定，組織及程序均已完備，其所為不適服現役之考評結果，並無恣意或判斷濫用、逾越，亦無違反一般公認之價值判斷標準、平等原則及比例原則之情事，故被上訴人以原處分對上訴人所為不適服現役退伍之決定，並無違誤。上訴人主張系爭人評會委員組成及踐行之程序違法，並非可採。至上訴人另聲請通知證人邱國偉士官長及陳進雄上士，欲證明上訴人平日在軍中之工作表現，及函國防部詢問考評具體作法第6點第1款所稱之適當階級所指為何，因該等待證事項已明，均無再調查之必要。㈡服役條例第15條第1項第5款規定命令退伍者，僅係顯示其人力素質不符合國軍編制員額之任職服役要求，因而予以命令退伍，此命令退伍性質上非屬懲戒處分，並無一事二懲戒而違反比例原則的問題。是上訴人主張其已因系爭行為遭系爭懲罰令記過及申誡，又再遭原處分汰除軍人身分，違反一事不二罰原則云云，亦非可採等語，駁回上訴人於原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠核定上訴人大過2次之處分具有懲戒性質，應有無罪推定原則與不自證己罪原則之適用，惟依108年10月23日「海軍一六八艦隊補給士官長顏義行懲罰人評會會議紀錄」之記載可知，調查評議過程，並未保障上訴人之緘默權、復有訊問出於誘導、不當連結、影響受訊問人回答任意性等不正方法，顯已違反不自證己罪原則。㈡一六八艦隊以上訴人「隱瞞不報」核予申誡2次，惟其未指明上訴人所違反之「酒駕應回報而未回報」規定為何，是其行政作為已違反法律行為明確性及處罰法定主義，而屬判斷恣意。
且上訴人未主動向單位告知，僅係屬「未即時自首」情形，尚不構成「隱瞞不報」，一六八艦隊核予上訴人申誡2次之處分顯有涵攝事實上之錯誤。㈢依一六八艦隊補給科官兵約談及家屬聯繫紀錄表之記載，可知一六八艦隊在系爭人評會召開之前，即已認定上訴人日後將受不適服現役之考評結果，顯已違反誠信原則，且依考評具體作法第7點第1款第2目、第3目之規定進行考評，核屬裁量濫用。且一六八艦隊核予上訴人大過2次處分及不適服現役退伍處分，乃係為貫徹國防部部長之指示，顯見一六八艦隊所為具「判斷出於與事物無關的考量」之違法瑕疵。㈣依系爭人評會紀錄之記載，可知委員僅審酌上訴人之酒後駕車過犯，並未如實就上訴人平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等進行綜合考評，系爭人評會之判斷顯係出於與事物無關的考量；又上訴人歷年考績多為甲等以上，亦多次累積嘉獎或記功，自調任一六八艦隊服務後，亦因多次累積負責補給業務經該艦隊認定工作表現良好、成效良好，上訴人之業務主管亦曾於本案訴願期間親自赴會表示上訴人工作認真積極負責，與同儕之間相處融合，惟一六八艦隊以上訴人工作表現平平作為上訴人不適服現役之理由，顯係法律概念之事實涵攝具有錯誤；系爭懲罰令與系爭人評會間僅相隔5日，壓縮上訴人對系爭懲罰令提起救濟之法定救濟期間，未保障上訴人之程序利益。綜上可知，一六八艦隊從事考評具違法恣意瑕疵，且上開瑕疵未經原審職權調查，亦未於原判決内論述其不採之理由等語。
六、本院查：
（一）服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」又服役條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」準此，陸海空軍軍官、士官，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，應針對其是否適服現役由人評會為綜合考評，經人評會考核決議不適服現役的，才由所隸單位層報國防部或各司令部核定辦理退伍，以確保部隊的精良。
（二）為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備逐次更新，組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設計，非常需要優質人力組合，所以藉由主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達到淨化國軍人員素質，提昇戰力之目的。因此，國防部依據懲罰法暨其施行細則、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例暨其施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準、志願士兵服役條例等相關規定，訂定考評具體作法（考評具體作法第1點、第2點參照）。考評具體作法係主管機關基於職權所訂定之行政規則，並未對人民權利之行使增加法律所無之限制，則被上訴人辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，自可援用，且基於平等原則及行政自我拘束原則，相關考評作為亦應受該作法之拘束。
（三）考評具體作法第4點第3款、第6點第1款、第3款及第7點第1款分別依序規定：「四、具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退伍。……」「六、考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會……人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席……出席委員過半數同意行之……簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。……㈢經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」及「七、一般規定：㈠受考人對考評結果不服者，得於第6點第1款收受送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。……」，準此，就考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目，作成不適服現役之考評結果，受考人如有不服，得申請再審議，再審議人評會如仍決議維持人評會不適服現役之考評結果，則由所隸單位層報國防部或各司令部核定退伍。
（四）行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項規定參照）。有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生構成要件效力。當事人如以後行政處分為訴訟客體，而非以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，原則上並非該受訴行政法院審理之範圍。固然有存續力之前行政處分，其構成要件效力並非絕對。在前行政處分缺乏有效行政救濟途徑；或者依當時環境，無法期待處分相對人為行政救濟(例如依處分作成當下時空觀察，前行政處分對當事人有利)等情況下，行政機關或法院事後審查以前行政處分為基礎之後行政處分合法性時，並非不能例外審究前行政處分認事用法之合法性。不過當前處分之當事人有合法救濟途徑，卻任意放棄依該救濟程序為主張，該前行政處分之構成要件效力，即應受到尊重，不得任意排除其適用。
另依行政訴訟法第125條、第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，固應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束。惟行政法院行使此職權係以為裁判基礎之事實不明為前提；苟行政法院依既有證據資料足明待證事實時，則其未就其他未經當事人聲明調查之證據予以調查，自難謂有何違反上開規定可言。且證據資料如何判斷，為證據之評價問題，在自由心證主義之下，其證明力如何，是否足以證明待證之事實，乃應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，自由判斷；苟其判斷無違反證據、經驗及論理法則等違法情事，即非法所不許。換言之，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。經查：
⒈上訴人原係一六八艦隊補給科二等士官長一般補給士，
於108年10月12日21時35分許，酒後駕駛機車，行經宜蘭縣五結鄉舊街一路與溪濱路3段路口時，因行車不穩，為警攔查，於同日21時59分實施酒測，測得其吐氣酒精濃度達每公升0.67毫克，其所犯陸海空軍刑法第54條第1項第1款不能安全駕駛動力交通工具罪部分，另經系爭刑事判決判處徒刑及併科罰金確定。且肇生涉法之安全狀況，未依國軍安全狀況掌握反映與處理實施規定向單位回報，違反懲罰法第15條第12款及第8款規定，一六八艦隊遂以系爭懲罰令核定上訴人大過2次及申誡2次，此為原審依職權調查證據認定之事實。軍人為廣義之公務員或公務員之一種（司法院釋字第430號解釋、第781號解釋參照），而上訴人受前述處分雖在司法院釋字第785號解釋於108年11月29日公布生效前，然並無礙於上訴人向單位或一六八艦隊監察官申訴或向被上訴人官兵權益保障會提出權益保障案申請，惟上訴人並未循前開程序提起行政救濟，使有權審查機關得以撤銷或廢止該懲罰令效力，上訴人之訴訟代理人於原審受命法官詢問時更表示「原告對於乙證1之懲罰處分並未提出申訴，因原告對記兩大過及申誡之懲罰內容均無意見。」（見原審卷第116頁）。從而，上訴人提起本件上訴，主張系爭懲罰令違法（處分之作成，未保障上訴人之緘默權、訊問出於誘導、不當連結、影響受訊問人回答任意性等不正方法，違反不自證己罪原則、一六八艦隊以上訴人「隱瞞不報」核予申誡2次，惟未指明上訴人所違反之「酒駕應回報而未回報」規定為何，已違反法律行為明確性及處罰法定主義，而屬判斷恣意。且上訴人未主動向單位告知，僅係屬「未即時自首」情形，尚不構成「隱瞞不報」）云云，並據以指摘原判決有未依職權調查之違法，依前開說明，自不足採。
⒉上訴人指摘原判決維持被上訴人認為上訴人「不適服現役」之判斷為違法，惟：
⑴常備軍士官依服役條例第15條第1項第5款以「不適服
現役」為由而命令退伍者，依同條例第24條第2項規定，僅得支領退伍金，由此可知，因不適服現役而命令退伍者，雖不得依同條例第23條第1項第2款規定，選擇終身按月申領退休俸，但國家仍須以一次給付退休金之方式，對因此命令退伍之士官，就其執干戈捍衛社稷之長年奉獻退役後給予生活照顧。此與依懲罰法規定，受撤職處分，或依公務員懲戒法規定，受免除職務處分等，依服役條例第24條第1項第2款、第3款規定，均不發退除給與，無從享有國家對其退役後生活照顧之待遇有所不同。
⑵適服現役與否，所應強調者非限於個人是否適合擔任
軍職之判斷，更應討論的是其擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性。是否「適服現役」審查程序之性質純粹是從軍事組織運作之順暢與軍隊人力資源管理之客觀目的出發，以取向於未來之角度探究該軍士官是否適宜留在軍中。依服役條例第15條第1項第5款以「不適服現役」而命令退伍者，其性質只是出於國軍組織合於建軍備戰、應戰等國防公任務需求之人事組織行政上措施，並非為維飭國軍公職紀律之目的，就常備軍士官主觀可責之違失行為給予規訓懲戒之軍事或廣義公務員懲戒措施。因此，關於是否不適服現役之考評決定，如前所述，所應考量者，除一次受記大過2次以上外，還須考量考評具體作法第6點第1款所列考評事項，此與懲罰法第8條所列懲罰輕重應審酌事項，有所不同。
⑶依服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法第6點第
1款等規定，人評會是否作成不適服現役之考評決議，除一次受記大過2次以上外，還須就受考人就考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目予以綜合考評，且依考評具體作法第1點規定，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑；第3點規定，辦理時機為：①個人違失行為時：就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。②年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。第6點規定應於受懲罰命令發布30日內召開人評會。可知此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現，並「及時控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現如何、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均應考量人員近期之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到篩選目的。則前開規定既已明定就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，30日內召開人評會，上訴人爭執系爭人評會未待系爭懲罰令確定後即召開，未保障其程序利益一節，尚有誤會。
⑷基於行為人是否「適服現役」，事涉國軍人事行政上
，軍士官人力素質是否適合繼續服役，在軍中發揮組織編制員額內防衛國家安全目標之合理性考量，屬於軍事人事行政權核心領域之高度屬人性判斷，基於尊重此屬人性判斷之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，應承認軍事行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，司法審查應採較低之審查密度。原則上法院不可以自己之判斷，代替人評會之判斷，只在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：①行政機關之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。②法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。③對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。④行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑤行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。⑥行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑦作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑧行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等例外情形時，才予以撤銷或變更。原判決審酌後以：上訴人因系爭行為之個人因素1次受記大過2次以上，是其所隸一六八艦隊依服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法第6點第1款規定，於108年10月29日召開系爭人評會，考評上訴人是否不適服現役，自屬有據。又觀之系爭人評會編組勾選名冊、簽到表及會議紀錄可知，系爭人評會組成委員之階級為上校、中校及中尉，其階級均較上訴人為高，並無低階高審之情形，且任一性別比例亦達3分之1以上，並給予上訴人陳述意見之機會，上訴人隸屬單位長官亦到場就上訴人之家庭、生活、工作及心緒等狀況予以說明。主席於委員討論開始前，提醒各委員，應就上訴人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響與其他佐證事項等逐項討論，切勿僅針對上訴人之過犯事實檢討而忽視其他事項。由系爭人評會委員發言內容整體觀察，亦顯示與會委員已依考評具體作法第6點考評程序第1款規定，針對上訴人是否不適服現役為審查，其基礎事實並無錯誤，亦無與本案事項無關之考量，並由與會委員以記名投票方式，全數表決通過考評上訴人不適服現役。是系爭人評會委員組成及踐行之程序符合考評具體作法之規定，組織及程序均已完備，其所為不適服現役之考評結果，並無恣意或判斷濫用、逾越，亦無違反一般公認之價值判斷標準、平等原則及比例原則之情事，故被上訴人以原處分對上訴人所為不適服現役退伍之決定，並無違誤。核與卷內證據資料尚無不符，亦無違背論理法則、經驗法則或證據法則之違法。上訴人雖主張其服役歷年考績多為甲等以上，且多次累積嘉獎或記功，但人評會認為其表現平平，應屬認定法律概念之事實涵攝錯誤云云，惟依陸海空軍軍官士官考績條例第6條規定，考績績等區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等九等，且僅有同年度同階級者列入評比，甲等人員比例不受限制，是人評會認為上訴人107年考績為甲等，表現僅算正常，難謂突出，尚難認有錯誤。且啟動不適服現役之考評程序，即有遭汰除之可能，服役單位預先安排職務逐步交接，亦合常情，上訴人執此主張尚未召開人評會即決定汰除，違反誠信原則、裁量濫用、係配合部長指示判斷出於與事物無關之考量云云，均非可採。
（五）綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予以維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康法官 林 玫 君法官 李 玉 卿法官 洪 慕 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 張 玉 純