最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第53號上 訴 人 謝良梅訴訟代理人 詹順貴 律師
簡凱倫 律師陳長文 律師被 上訴 人 新北市政府城鄉發展局代 表 人 黃國峰訴訟代理人 林倖如 律師被 上訴 人 新北市政府工務局代 表 人 詹榮鋒上列當事人間有關建築事務事件，上訴人對於中華民國109年11月12日臺北高等行政法院109年度訴字第113號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠上訴人所有坐落於新北市三重區○○段1097地號土地（下稱系
爭土地），其上有新北市三重區○○路0段00巷000號1、2樓建物（下稱系爭建物），作店舖使用，並領有改制前臺北縣政府建設局核發之60使字第576號使用執照（下稱60年使用執照）。
㈡又系爭土地相毗鄰1098、1098-2地號等2筆土地（下稱鄰房土
地），由訴外人佶原建設有限公司（下稱佶原公司）擬興建集合住宅，經被上訴人新北市政府（改制前為臺北縣政府）工務局（下稱被上訴人工務局）核發93年重建字第558號建造執照。上訴人以前揭建造執照之核發損害其原有景觀、通風、採光、通行、營業等生活機能為由，以被上訴人工務局為被告，訴請撤銷該建造執照，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）95年度訴字第676號判決及本院98年度判字第412號判決駁回其訴確定。
㈢嗣上開建造執照因期限屆滿而失其效力，經佶原公司重新申
請，被上訴人工務局續為核發建造執照，嗣取得98年重使字第584號使用執照，上訴人仍不服循序提起行政訴訟，亦經原審法院101年度訴更一字第29號判決駁回其訴，上訴人上訴後經本院102年度判字第791號判決上訴駁回確定在案。
㈣上訴人復以60年使用執照未經撤銷、廢止、失效，仍合法有
效存在，於民國108年7月31日向被上訴人新北市政府城鄉發展局（下稱被上訴人城鄉局）、工務局請求排除侵害，恢復系爭建物建築線正立面之景觀、通行、排水、採光及緊急避難等原狀。經新北市政府以108年8月5日新北府城測字第1081440152號函（下稱新北市政府108年8月5日函）復：「……經查旨揭地號土地係屬『三重都市計畫』之『住宅區』，副本抄送本府工務局，檢附來函1份，有關使用執照相關事項一節，敬請貴局查明逕復。」另被上訴人工務局以108年8月14日新北工使字第1081470242號函（下稱工務局108年8月14日函）復略以：「有關臺端來函訴求回復本市三重區○○路0段00巷000號店舖建築現正立面之景觀、通行、排水、採光及緊急避難等狀態一案……最高行政法院（102年度判字第791號）判決確定在案，本局不再贅函。」㈤上訴人不服，對上開2函復提起訴願，分別遭內政部、新北市
政府以上開2函均非行政處分，作成不受理決定，上訴人遂提起行政訴訟。經原審法院以109年度訴字第113號判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯，均援引原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件爭點為：上訴人訴請被上訴人應作成回復59年北建都指字第605號建築線指示（下稱59年建築線指示）、59年營字第1204號營造執照（下稱59年營造執照）、60年使用執照核定之系爭土地及其上系爭建物建築線正立面出入口通行、通風、排水、採光、景觀、緊急避難等原狀之行政處分，是否合法有據？㈠經查，上訴人以60年使用執照未經撤銷、廢止、失效，仍合
法有效存在，於108年7月31日向被上訴人城鄉局、工務局請求回復60年使用執照原核定之系爭土地及其上系爭建物建築線正立面出入口通行、通風、排水、採光、景觀、緊急避難等狀態。被上訴人城鄉局認上訴人系爭土地屬三重都市計畫之住宅區，屬被上訴人工務局權責，乃依分層負責授權業務規定，以新北市政府名義作成108年8月5日函復上開函文，名義機關雖為新北市政府，然係被上訴人城鄉局依權責作成，為兩造所不爭執，上訴人以該局為被告提起訴訟，要屬合法。
㈡另被上訴人工務局嗣以108年8月14日函復，是上訴人主觀上
基於權利人身分提出申請，向被上訴人請求為特定行政處分，核屬申請事件，被上訴人應審核其申請有無理由，進而為否准決定。雖新北市政府108年8月5日函內容為對系爭土地使用分區之說明，並告知上訴人就使用執照相關事項係應由權責機關即工務局另查明逕復；另被上訴人工務局108年8月14日函內容係告知上訴人所主張之事項，業經本院102年度判字第791號判決確定在案，其等內容實質上均為拒卻其申請，基於保障人民權益，應認其處置或決定已發生對外之法律效果，上訴人提起行政訴訟，原審法院應實體審究其主張有無理由。被上訴人主張被上訴人工務局108年8月14日函、新北市政府108年8月5日函均非行政處分，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段不備其他要件，以裁定駁回其訴云云，容有誤會，不予採認，先予敘明。
㈢本件申請事件，依上訴人主張內容，無非以其所有坐落系爭
土地之系爭建物，領有60年使用執照；然鄰房土地由訴外人佶原公司興建集合住宅（下稱鄰房建物），經改制前臺北縣政府工務局核發93年重建字第558號建造執照、98年重使字第584號使用執照，損害其原有景觀、通風、採光、通行、營業等生活機能為由，提起本件行政訴訟。惟查：
⒈鄰房土地依改制前臺北縣政府於44年間公布實施之三重變
更都市計畫係編為綠帶，其上並無任何有關鄰房土地為計畫道路之記載；另於64年公布實施之三重擴大都市計畫中，已變更為住宅區，確為可供建築使用之土地，此有44年三重變更都市計畫圖及64年三重變更都市計畫圖足稽，可知被上訴人工務局對鄰房核發建築執照並未牴觸都市計畫。
⒉又被上訴人工務局核發之前開建造執照，其建築線為鄰房
土地與其南方道路之境界線，此觀鄰房建物平面圖即明，故並未逾越上訴人所有之土地，符合建築法第42條、第49條有關建築線標示目的在使建築基地與都市計畫道路相連接等規範意旨。
⒊另由上訴人建物領用之59年建築執照、60年使用執照卷附
平面圖及臺灣板橋地方法院94年度訴字第382號、臺灣高等法院95年度上字第194號民事判決及最高法院95年度上字第2199號民事裁定內容觀之，上訴人系爭建物與鄰房土地鄰接部分為騎樓，惟上訴人於騎樓外側設置電動鐵捲門，並將該騎樓部分供營業使用，甚至佔用鄰房之系爭1098號部分土地，足見上訴人建物面臨系爭土地之出入口受阻，並非被上訴人工務局核發之處分違法所致。
⒋又鄰房土地面臨之計畫道路，依44年三重都市計畫圖所示
為公園綠地，於64年擴大及變更三重都市計畫圖則變更為8公尺計畫道路用地；79年「變更三重都市計畫（第一期公共設施保留地專案通盤檢討）圖」及80年「變更三重都市計畫（第一次通盤檢討）圖」均無變更迄今，仍維持為8公尺計畫道路用地。另參諸鄰房建物之建築線指示申請書圖，圖面下方繪示其土地與毗鄰土地之地籍套繪圖，顯示與1098-2號土地毗連之1098-1、1110地號土地方為道路所在，且圖示路面位置以箭頭標示「8m」，益徵1098-2號土地不在道路範圍，而係面臨8公尺計畫道路，核無違法之處。
⒌再者，沿上訴人系爭建物之建築線設置之排水溝，原本設
置於公共設施用地之排水溝，該用地嗣後因都市計畫變更，而變更為住宅區，鄰房起造人將之排除，並未違反建築法規定，亦無專用於損害上訴人權益之情事。此外，被上訴人工務局對鄰房核發建造執照，並無未審查鄰房建物北側、東側之廢氣排出口、窗戶、開口、雨遮平台，與上訴人系爭建物未保持合法距離，另地面1層樓層高度逾越法定上限，又未自計畫道路境界線退縮3.52公尺以上設置騎樓或無遮簷人行道，且容積率亦不合規定等違反建築法規之情事。
⒍綜合以上各情以析，被上訴人工務局核發鄰房建物之建造
執照並無違誤，上訴人於另案主張上開處分違法，訴請撤銷；並命被上訴人工務局應將鄰房土地上之道路鋪面及沿1097號土地周邊之公共排水溝通水斷面回復原狀，並聲請國家賠償等，均無理由，業經原審法院101年度訴更一字第29號判決駁回其訴，上訴人上訴後經本院102年度判字第791號判決上訴駁回確定在案。
⒎被上訴人工務局對鄰房核發建造執照（含建築線指示）、
使用執照等處分，即發生存續力，且應受上開確定判決認定之拘束。準此，訴外人佶原公司興建集合住宅，向被上訴人工務局申請核發建築執照（包含建築線指示），嗣取得使用執照，既符合建築法等相關規定，核無違誤。上訴人以其系爭建物領得之60年使用執照未經撤銷、廢止、失效，仍合法有效存在，請求被上訴人排除侵害，恢復系爭建物建築線正立面之景觀、通行、排水、採光及緊急避難等原狀，自無憑據，難以採認。
㈣本件上訴人雖主張其依據建築法第42條、第48條第1項規定，
訴請被上訴人應作成如聲明第2項所示回復原狀之行政處分云云。惟按建築法第42條規定僅係規範申請建築執照之建築基地應緊鄰建築線，同法第48條係規範主管機關應指定以公告道路的境界線為建築線，均與上訴人請求作成回復原狀處分無涉，均非賦予上訴人請求之法律依據。此外，上訴人復主張依行政程序法第4條、第110條第3項等規定，訴請被上訴人應作成如聲明第2項所示回復原狀之行政處分云云。惟按行政程序法第4條為行政行為之原理原則，應非上訴人得請求作成具體回復原狀處分之法律依據。另行政程序法第110條第3項為行政處分效力之規定，亦非上訴人得請求作成具體回復原狀處分之法律依據。
㈤綜上所述，上訴人主張各節，均無可採，被上訴人所為原處
分並無違誤，訴願決定以系爭工務局108年8月14日函、新北市政府108年8月5日函非行政處分，而為不受理決定，雖有未洽，惟對於駁回其訴之結論並無影響。上訴人仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並作成如聲明所述之行政處分，為無理由，應予駁回。
四、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決僅憑44年三重變更都市計畫圖繪，逕予認定上訴人系
爭土地相毗鄰土地（即同段1098地號土地）於都市計畫中係編列為綠帶，圖上無任何有關計畫道路之記載，並稱依據64年都市計畫同段1098地號土地已變更為住宅區。原判決漏未審酌都市計畫概述中，已提及綠帶之目的除為分割街廓外，尚有作為交通動線之目的，亦未考量都市計畫中同段1098地號土地形狀有預作為連接主要道路之雛形，自有判決理由不備之違誤：
⒈按44年三重變更都市計畫圖，同段1098地號土地與現今新
北市三重區永德街之土地共同繪製成為道路，其西北端繼續往上延伸連接至現今自強路3段，穿越現今格致中學之土地。至64年三重擴大都市計畫時，方因格致中學成立，而將部分路段截斷，使同段1098地號土地成為道路西北端之終點。
⒉若如原判決稱同段1098地號土地為綠帶而非道路，則又如
何解釋為何44年三重變更都市計畫圖將該綠帶與現今作為道路（永德街）之土地一併劃設，且都市計畫圖中將同段1098地號土地與圖面中其他道路土地皆以綠色標示，而未以不同顏色加以區分。是原判決上開論述顯有矛盾。
㈡原判決漏未參酌上訴人已於原審所提出系爭建物完工時之建
築線申請資料，已明確表示系爭土地鄰接1098地號土地處一側確實設有建築線，卻按1098地號土地之建築線指示申請圖，稱1098-2地號土地上未畫設有計畫道路，認上訴人聲明無理由，顯有證據漏未審酌之不法：
⒈按改制前臺北縣政府59年11月10日北建都指字第605號建築
線指示通知所附配置圖，可見於系爭建物申請建築線時，同段1098地號土地西北端延伸之（計畫）道路仍然存在，並佐以60年使用執照所附系爭建物竣工後查案照片可知，於系爭建物竣工時，同段1098地號土地仍有預作為道路供通行使用。
⒉綜上所述，系爭建物60年竣工時所適用的44年三重變更都
市計畫圖，以及經當時改制前臺北縣建設局都市計劃科建築線核定通知，可證明系爭建物的建築線除現今鄰○○路0段00巷一側外，尚包含鄰1098地號土地一側。原判決對上開證據皆未予置理，應有證據漏未斟酌之違法。
⒊且系爭建物依據當時都市計畫內容申請沿計畫道路兩旁指
示建築線，則系爭建物指示建築線，既於事後未經主管機關依職權或經人民申請塗銷，則該建築線應仍有效力。原判決對此未盡調查，即有構成判決不備理由之違法。
㈢建物指定建築線，除有劃定公私權歸屬之作用外，亦有使建
物與道路連結以確保建物使用通行。是系爭建物經核定之建築線遭鄰房阻擋，上訴人確實有權利遭受侵害。原判決以系爭建物仍屬合法建物逕認上訴人未有權利遭受侵害，顯有行政訴訟法第243條第1項適用法規不當之違誤。
㈣按照改制前臺北縣政府55年12月19日北府建九字第112910號
函，即已提到二十二號公園周圍之綠道，其地目性質均記載為「道」，可據此認定都市計畫所載為「綠道」即為「道」，而非如原判決所稱僅為「綠帶」。此外，由改制前臺北縣政府六六北府建五字第82302號函之內容可知，若不將都市計畫圖上所繪之長條形綠帶視為道路，則住宅區將無法指定建築線，不得核准建築。是都市計畫圖上綠色長條形帶路，為計畫道路無疑。是原判決以同段1098地號土地為44年三重都市計畫綠帶即認為非道路之用之說法應有違誤。
五、本院查：㈠按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下
列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件。」第4條第1項：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」可見撤銷訴訟須以行政處分為程序標的，否則，其起訴即不備程序要件，為不合法且無從補正，應以裁定駁回。所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此參照行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項之規定可明。
㈡關於新北市政府108年8月5日函部分：
經查，上訴人以60年使用執照未經撤銷、廢止、失效，仍合法有效存在，於108年7月31日向被上訴人城鄉局、工務局請求回復60年使用執照原核定之系爭土地及其上系爭建物建築線正立面出入口通行、通風、排水、採光、景觀、緊急避難等狀態。被上訴人城鄉局認上訴人系爭土地屬三重都市計畫之住宅區，屬被上訴人工務局權責，乃依分層負責授權業務規定，以新北市政府名義作成108年8月5日函復上開函文，觀其內容，上訴人請求乃請求回復60年使用執照原核定之系爭土地及其上系爭建物建築線正立面出入口通行、通風、排水、採光、景觀、緊急避難等狀態，而關於使用執照等相關事宜乃屬被上訴人工務局之職掌，此觀該局組織規程第3條第2款規定自明，從而上訴人此項之請求，尚非屬被上訴人城鄉局之職權，因而將該請求轉請有權責之被上訴人工務局查明逕復，即使其誤用新北市政府名義作成函文尚有違誤，但該函文性質上仍僅屬觀念通知，非具有法效性之行政處分，上訴人自不得提起撤銷訴訟並請求為回復原狀之處分，本應以上訴人起訴為不合法駁回。惟原判決認新北市政府108年8月5日函屬行政處分，雖有未合，惟仍以上訴人請求為無理由而駁回其訴，理由雖有不當，惟結論尚無二致，爰仍應予以維持。
㈢關於工務局108年8月14日函部分：
再按行政訴訟法第5條所規定之課予義務訴訟，為人民經由依法申請程序之公法上請求權無法實現所設之訴訟救濟類型。所稱「依法申請之案件」，係指法令有賦予人民請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權。是人民依此規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為要件。而個人是否具有公法上權利之認定，參照司法院釋字第469號解釋係採保護規範說，乃指法律明確規定特定人得享有權利；或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者（參照上述解釋理由書）為判斷標準。本件上訴人雖主張其依據建築法第42條、第48條第1項規定，訴請被上訴人工務局應作成回復原狀之行政處分云云。查在此姑不論上訴人請求回復原狀之內容是否能以處分方式被滿足，以及其請求權之規範為何，單純考量其實體請求內容。惟按建築法第42條規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣（市）主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」另建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」查上訴人所有之系爭建物，經起造人及建商申請指定建築線，核發建築許可，復於完成建築後，核發60年使用執照，核發迄今近50年，該使用執照並未被撤銷，系爭建物之合法性存續，固為合法建築物，並無改變。前揭建築法第42條僅係規範申請建築執照之建築基地應緊鄰建築線，同法第48條係規範主管機關應指定以公告道路的境界線為建築線，均與上訴人請求作成回復原狀處分無涉，均非賦予上訴人請求之法律依據，自不提起課予義務訴訟，請求被上訴人工務局為回復原狀之行政處分。再者依上訴人主張內容，無非以其所有坐落系爭土地之系爭建物，領有60年使用執照；然系爭土地相毗鄰1098、1098-2地號等2筆土地，由訴外人佶原公司興建集合住宅，經改制前臺北縣政府工務局核發93年重建字第558號建造執照、98年重使字第584號使用執照，損害其原有景觀、通風、採光、通行、營業等生活機能為由，提起本件行政訴訟。惟查，鄰房土地依改制前臺北縣政府於44年間公布實施之三重變更都市計畫係編為綠帶，其上並無任何有關鄰房土地為計畫道路之記載；另於64年公布實施之三重擴大都市計畫中，已變更為住宅區，確為可供建築使用之土地，此有44年三重變更都市計畫圖及64年三重變更都市計畫圖足稽，可知被上訴人工務局對鄰房核發建築執照並未牴觸都市計畫。又被上訴人工務局核發之前開建造執照，其建築線為鄰房土地與其南方道路之境界線，此觀鄰房建物平面圖即明，故並未逾越上訴人所有之土地，符合建築法第42條、第48條有關建築線標示目的在使建築基地與都市計畫道路相連接等規範意旨。另由上訴人建物領用之59年建築執照、60年使用執照卷附平面圖及臺灣板橋地方法院94年度訴字第382號、臺灣高等法院95年度上字第194號民事判決及最高法院95年度上字第2199號民事裁定內容觀之，上訴人系爭建物與鄰房土地鄰接部分為騎樓，惟上訴人於騎樓外側設置電動鐵捲門，並將該騎樓部分供營業使用，甚至佔用鄰房之系爭1098號部分土地，足見上訴人系爭建物面臨系爭土地之出入口受阻，並非被上訴人工務局核發之處分違法所致。又鄰房土地面臨之計畫道路，依44年三重都市計畫圖所示為公園綠地，於64年擴大及變更三重都市計畫圖則變更為8公尺計畫道路用地；79年「變更三重都市計畫（第一期公共設施保留地專案通盤檢討）圖」及80年「變更三重都市計畫（第一次通盤檢討）圖」均無變更迄今，仍維持為8公尺計畫道路用地。另參諸鄰房建物之建築線指示申請書圖，圖面下方繪示其土地與毗鄰土地之地籍套繪圖，顯示與1098-2號土地毗連之1098-1、1110地號土地方為道路所在，且圖示路面位置以箭頭標示「8m」，益徵1098-2號土地不在道路範圍，而係面臨8公尺計畫道路，核無違法之處。再者，沿上訴人系爭建物之建築線設置之排水溝，原本設置於公共設施用地之排水溝，該用地嗣後因都市計畫變更，而變更為住宅區，鄰房起造人將之排除，並未違反建築法規定，亦無專用於損害上訴人權益之情事。此外，被上訴人工務局對鄰房核發建造執照，並無未審查鄰房建物北側、東側之廢氣排出口、窗戶、開口、雨遮平台，與上訴人系爭建物未保持合法距離，另地面1層樓層高度逾越法定上限，又未自計畫道路境界線退縮3.52公尺以上設置騎樓或無遮簷人行道，且容積率亦不合規定等違反建築法規之情事。綜合以上各情以析，被上訴人工務局核發鄰房建物之建造執照並無違誤，上訴人於另案主張上開處分違法，訴請撤銷；並命被上訴人工務局應將鄰房土地上之道路鋪面及沿1097號土地周邊之公共排水溝通水斷面回復原狀，並聲請國家賠償等，均無理由，業經原審101年度訴更一字第29號判決駁回其訴，上訴人上訴後經本院102年度判字第791號判決上訴駁回確定在案，業據原判決敘明甚詳，上訴人猶對該業已確定判決認定之事實，爭執原判決僅憑44年三重變更都市計畫圖繪，逕予認定上訴人系爭土地相毗鄰土地（即同段1098地號土地）於都市計畫中係編列為綠帶，圖上無任何有關計畫道路之記載，並稱依據64年都市計畫同段1098地號土地已變更為住宅區，而漏未審酌綠帶之目的除為分割街廓外，尚有作為交通動線之目的，亦未考量都市計畫中同段1098地號土地形狀有預作為連接主要道路之雛形，自有判決理由不備之違誤；且漏未參酌上訴人已於原審所提出系爭建物完工時之建築線申請資料，已明確表示系爭土地鄰接1098地號土地處一側確實設有建築線，卻按1098地號土地之建築線指示申請圖，稱1098-2地號土地上未畫設有計畫道路，顯有證據漏未審酌之不法；再建物指定建築線，有使建物與道路連結以確保建物使用通行，是系爭建物經核定之建築線遭鄰房阻擋，上訴人確實有權利遭受侵害，原判決認定顯有行政訴訟法第243條第1項適用法規不當之違誤云云，即無足採。綜上，上訴人此部分主張，即無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君法官 李 玉 卿法官 洪 慕 芳法官 鄭 小 康
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
書記官 徐 子 嵐