最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第65號上 訴 人 義大醫療財團法人義大醫院代 表 人 杜元坤訴訟代理人 林慶雲 律師
鄭翊秀 律師被 上訴 人 勞動部代 表 人 許銘春訴訟代理人 陳炎琪 律師
參 加 人 台灣護師醫療產業工會代 表 人 陳玉鳳上列當事人間不當勞動行為爭議事件，上訴人對於中華民國109年11月19日臺北高等行政法院108年度訴字第1075號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、爭訟概要：㈠參加人會員黃鳳瀅、趙佩怡、蘇欣韻、魏宇瑄、莊依雯、陳
麗真、蔡文琪、莊淨斐等8人（下稱黃鳳瀅等8人）為上訴人僱用之護理師，因與上訴人間之工資、工時及特別休假（簡稱特休）等爭議事項，委託參加人以民國107年5月29日護師工會第1070000013號函向上訴人提出進行協商之請求。上訴人則以107年6月8日義大醫院字第10701066號函復略以：參加人會員黃鳳瀅等8人容係對勞動基準法、被上訴人解釋令及上訴人制度之誤解，上訴人已與其等溝通解釋，今後也將加強勞工法令及院內制度之宣導工作，免滋誤會等語。
㈡參加人會員黃鳳瀅等8人與上訴人於107年8月22日在高雄市政
府勞工局（下稱勞工局）進行勞資爭議調解不成立後，參加人即依黃鳳瀅、蘇欣韻、魏宇瑄等3人（下稱黃鳳瀅等3人）委託以107年8月23日護師工會字第1070000022號函（下稱107年8月23日22號函）通知上訴人略謂：參加人會員黃鳳瀅等3人告知上訴人拒絕加班，任何加班出勤要求，要經當事人同意後才可執行，自107年8月23日執行等語；而依黃鳳瀅、趙佩怡、蘇欣韻、魏宇瑄等4人（下稱黃鳳瀅等4人）委託以107年8月23日護師工會字第1070000023號函（下稱107年8月23日23號函）通知上訴人略謂：參加人會員黃鳳瀅等4人告知上訴人拒絕於個人休息日（包含國定假日）值班，上訴人若要求於一般休息日或國定假日值班出勤，依法應獲得勞工同意後始得為之等語。
㈢上訴人則由行使管理權之護理部部長許菀齡、人資部經理曹
俊欽先於107年8月29及31日約談趙佩怡、蘇欣韻、魏宇瑄等3人（下稱趙佩怡等3人），告知其等若不配合值班將面臨資方採取調職、離職或資遣等手段之意向；繼於同年9月17日約談趙佩怡等3人告知其等將於107年10月1日調職，並減少職務津貼。上訴人果於107年10月1日調動趙佩怡等3人職務由血液透析室護理組至門診（以下將上開上訴人護理部部長許菀齡、人資部經理曹俊欽對趙佩怡等3人之調職警告與上訴人之調職行為合稱「系爭警告暨調職行為」）。其後，上訴人於107年10月9日在勞工局與參加人會員黃鳳瀅等4人進行勞資爭議調解時，對黃鳳瀅4人表示若配合待命值班、加班之排班管理，倘於同年月12日前申請調回原職，則同意考慮調職申請。
㈣參加人乃將上訴人系爭警告暨調職行為，及於107年10月9日
對黃鳳瀅等4人表示若配合值班會考慮其等調職申請之行為，向被上訴人提出裁決申請，經被上訴人召開不當勞動行為裁決委員會調查後，作成107年勞裁字第68號不當勞動行為裁決決定（下稱系爭裁決決定）：「1.確認相對人（即上訴人）護理部部長許菀齡、人資部經理曹俊欽於107年8月29日、107年8月31日約談申請人（即參加人）工會會員蘇欣韻、魏宇瑄、趙佩怡3人（即趙佩怡等3人），告知表明不配合值班就要調職、離職或資遣之行為，構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。2.確認相對人護理部部長許菀齡、人資部經理曹俊欽於107年9月17日約談申請人工會會員蘇欣韻、魏宇瑄、趙佩怡3人，告知將於107年10月1日調職，並減少職務津貼之行為，構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。3.確認相對人於107年10月1日調動申請人工會會員蘇欣韻、魏宇瑄、趙佩怡3人之行為，構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。4.申請人其餘之請求駁回。」上訴人不服系爭裁決決定主文第1項至第3項對其不利部分，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，並聲明：系爭裁決決定不利上訴人部分撤銷（參加人對於系爭裁決決定主文第4項部分，並未提起行政訴訟救濟）。經原審以108年度訴字第1075號判決（下稱原判決）駁回其訴後，上訴人仍不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及參加人於原審之陳述，均援引原判決所載。
三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其主要論據如下：㈠勞動基準法所定勞雇關係權利義務內容，乃勞動條件之最低
標準，其中關於勞工正常工作時間，包括有必要實行輪班制工作之工時，在第4章都有相應規範，而雇主有使勞工在正常工作時間以外（含夜間休息或休假期間）加班工作之必要者，勞動基準法第32條也定有條件限制，即應另徵得勞工同意，此參內政部74年12月5日頒布「事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項」（自111年1月1日起停止適用）第2點規定亦可佐證，凡此足認勞工本無在正常工作時間外為雇主延長工作時間加班之義務。即使勞工在個別勞動契約上曾同意配合雇主需求值班或加班，甚或雇主有依勞動基準法第32條規定經工會或勞資會議同意，才施行延長工時之加班制度，勞工仍得隨時就此等勞動條件與雇主協商改善，並得透過行使同盟結社自由所組成之工會，藉由工會行動權之正當行使，以代個別勞工與雇主進行協商。況縱使依照案關黃鳳瀅等4人與上訴人間勞動契約之約定，有配合資方需要值班待命或加班之義務，則黃鳳瀅等4人請求變更原勞動契約約定之勞動條件，要求往後應逐案尋求渠等同意，才得排定值班或加班者，其性質應屬勞資爭議處理法第5條第3款所稱變更勞動條件之「調整事項」爭議，依同法第7條第2項規定，勞方當事人應為工會，黃鳳瀅等4人確也委託參加人代其出面主張變更原約定勞動條件內容，此觀參加人107年8月23日22號函、23號函即明，畢竟參加人較各別勞工更有正當性基礎，為促進其會員勞動條件，而從事與上訴人協商關於值班、加班等勞動條件之變更事宜。基此，參加人受其會員委託，代其等向上訴人表明應先經各該委託會員同意，否則此後拒絕再配合加班或值班之意向，應屬參加人工會行動權之正當行使，為工會法第35條第1項所應保護之工會活動，雇主不得不當予以影響、妨礙或限制。
㈡參照許菀齡、曹俊欽2人於107年8月29日、31日、同年9月17
日約談參加人會員趙佩怡等3人之談話紀錄，可知許菀齡、曹俊欽2人除向趙佩怡等3人傳達不配合值班就要調職、離職或資遣之警告訊息，或以其等不配合值班為由，將調職至職務津貼較少之門診部護理組擔任護理師外，在趙佩怡等3人表明此項勞資爭議已委由參加人向上訴人協商尋求較佳之勞動條件時，許菀齡、曹俊欽竟一再傳達沒有必要透過工會協商、透過工會老闆會生氣、不接受工會介入勞動條件協商、工會只能監督雇主有無違反勞動基準法等最低標準勞動條件事宜等反對工會正當活動且錯誤限縮工會正當活動範圍之資訊，且在許菀齡、曹俊欽等代表上訴人行使管理權之人說出上述反工會言論後，上訴人又罔顧參加人會員已尋求工會同盟團結組織即參加人與雇主協商加班、值班相關勞動條件之情形，逕於107年10月1日將趙佩怡等3人調動至職務津貼較低之職缺。綜觀均明顯是在抵制、反對參加人工會之正當活動，更向勞工傳達明顯之訊息，就是勞工即使尋求工會團結組織進行勞資協商亦無效用，上訴人身為雇主仍可無視工會，自行與勞工一一磋商勞動條件，突破其同盟結社之團結力量，來達成營運安排之意願，或藉由所謂內部組織管理權限，使尋求工會協助之勞工處於勞動條件更不佳之狀況，上訴人此等行為當然構成對工會活動之不當影響、妨礙與限制，核屬工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為，至為灼然。
系爭裁決決定主文第1至3項確認系爭警告暨調職行為乃工會法上開條款規定之不當勞動行為，於法並無違誤。
㈢上訴人將趙佩怡等3人調動至門診部護理組擔任護理師，使其
等如上訴人及曹俊欽所述，因工作性質變動緣故，職務津貼有所減少，該調動本身或另構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，但工會法第35條第1項第5款所禁止之不當勞動行為，學理上稱為對工會「支配介入」之不當勞動行為，不以同時對參與工會之勞工形成不利待遇，因而競合該當同條項第1至4款所定「不利待遇」之不當勞動行為類型為必要。故系爭裁決決定主文第3項未論究是否該當工會法第35條第1項第1款不當勞動行為部分，就其認定構成同條項第5款不當勞動行為部分之合法性，並不影響。且認定該部分另構成工會法第35條第1項第1款不利待遇之不當勞動行為，屬對上訴人不利之確認性處分，上訴人為行政法上義務之責任主體，在實體法上並無請求被上訴人作成此等裁決之請求權，訴訟法上亦無權能訴請被上訴人應將系爭裁決決定主文第3項以其漏論工會法第35條第1項第1款為由，將其撤銷而命被上訴人另為對上訴人更不利之裁決。總之，系爭裁決決定主文第3項是否漏論工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，並非原審審查此項主文是否合法之訴訟標的範圍，自無審究並以此認定其違法而予以撤銷之權限。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違背法令之情形。茲就上訴理由，再予論述如下：
㈠按「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：……
五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」為工會法第35條第1項第5款所明定。揆其規範目的在於防範雇主藉其經濟優勢地位，以各種支配、控制手段，不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動（學理稱為「支配介入」類型）等反制行為。所謂工會活動並不以工會會員大會、會員代表大會或理監事會所議決或指示之活動為限，即使是會員所為之自發性活動，只要客觀上係依循工會之運動方針所為之行為，亦應認屬工會活動。再者，勞雇雙方行使權利及履行義務，均應本於誠實信用原則為之，方足以調合雙方法益之衡平，建構符合法秩序規範之集體勞資關係。是以，雇主或代表雇主行使管理權之人對具有工會會員身分之勞工採取不利措施之行為，是否該當工會法第35條第1項第5款所稱之不當勞動行為，應依勞資關係脈絡，綜合觀察該措施有無阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力、影響工會發展等一切情狀，以判斷是否違背法秩序價值，構成不當性，方符合規範之意旨。
㈡次按勞動基準法第30條第1項規定：「（第1項）勞工正常工
作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。（第2項）前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。」第32條規定：「（第1項）雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。（第2項）前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時；延長之工作時間，1個月不得超過46小時，但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，1個月不得超過54小時，每3個月不得超過138小時。（第3項）雇主僱用勞工人數在30人以上，依前項但書規定延長勞工工作時間者，應報當地主管機關備查。（第4項）因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，得將工作時間延長之。但應於延長開始後24小時內通知工會；無工會組織者，應報當地主管機關備查。（第5項）延長之工作時間，雇主應於事後補給勞工以適當之休息。在坑內工作之勞工，其工作時間不得延長。
但以監視為主之工作，或有前項所定之情形者，不在此限。」第34條規定：「（第1項）勞工工作採輪班制者，其工作班次，每週更換一次。但經勞工同意者不在此限。（第2項）依前項更換班次時，至少應有連續11小時之休息時間。但因工作特性或特殊原因，經中央目的事業主管機關商請中央主管機關公告者，得變更休息時間不少於連續8小時。」改制前行政院衛生署101年6月22日衛署照字第1012862927號函：「主旨：檢送彙總之『醫療機構護理人員工時規範』1份，請轉知所屬機關、醫院或會員參考辦理，請查照。說明：一、本署於101年4月邀請行政院勞工委員會、縣市衛生局代表、醫事及護理等團體，依據勞動基準法及歷來相關工時等之函釋，彙總『醫療機構護理人員工時規範』。二、請轉知所屬機關參考辦理並遵守勞動基準法相關規定。三、有關勞委會年度醫院勞動檢查不合格清單，未來將納入醫院評鑑查核。
」衛生福利部108年9月18日衛部照字第1080131877號公告：
「主旨：公告『專科護理師排班指引與範例』手冊（如附件）。依據：勞動部108年9月9日勞動條3字第1080130965號函辦理。公告事項：一、專科護理師（以下簡稱專師）之定位為護理專業能力之進階認定，屬進階護理師，惟國內護理人員自87年即納入勞動基準法（以下簡稱勞基法）適用對象，並於103年全面排除適用勞基法第84條之1責任制。護理人員排班所涉及之工資、工時、休假等，必須符合相關勞動法令規定。二、旨揭手冊內容係為提升專師、住院醫師及主治醫師之團隊照護品質與效率，使醫院排班者於實際排班時，得更清楚明瞭現行勞基法之法律內涵及規定。」是以，醫療機構之護理人員，除依公務人員法令進用者應依該等法令保障相關權益外，有關工資、工時、休假、輪班、休息時間及延長工時（加班）等事項，皆應適用勞動基準法關於保障勞工權益之強制或禁止規定。故護理人員對於醫療機關違反勞動基準法等相關法令規定要求延長工時（加班）、輪班及休息日工作，自得表示拒絕之意思。
㈢揆諸工會法第1條：「為促進勞工團結，提升勞工地位及改善勞工生活，特制定本法。」第5條第1款至第3款及第11款：
「工會之任務如下：一、團體協約之締結、修改或廢止。二、勞資爭議之處理。三、勞動條件、勞工安全衛生及會員福利事項之促進。……十一、其他合於第1條宗旨及法律規定之事項。」勞資爭議處理法第5條第1款至第3款：「本法用詞，定義如下：一、勞資爭議：指權利事項及調整事項之勞資爭議。二、權利事項之勞資爭議：指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。三、調整事項之勞資爭議：指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議。」第7條第1項及第2項本文：「（第1項）調整事項之勞資爭議，依本法所定之調解、仲裁程序處理之。（第2項本文）前項勞資爭議之勞方當事人，應為工會。……」第53條第2項：「雇主、雇主團體經中央主管機關裁決認定違反工會法第35條、團體協約法第6條第1項規定者，工會得依本法為爭議行為。」等規定及司法院釋字第373號解釋理由之意旨，可知工會係由從事各種職業之勞工所組織之團體，其設立目的在於改善勞工之勞動條件，增進其社會及經濟地位，有關勞動條件及會員福利事項，如工資、工作時間、休假等事項，工會為保障勞工合法權益自得團結會員與雇主進行協商。是以，工會受具會員身分之勞工委託出面與雇主協商勞動條件或其他福利事項，性質上係遂行工會任務，當認為屬工會活動。
㈣查本件參加人會員黃鳳瀅等8人為上訴人僱用護理師，因對於
上訴人之工資、工時及特休等事項為爭議，委託參加人致函上訴人請求進行協商處理，上訴人則函復略謂：參加人會員黃鳳瀅等8人容係對勞動基準法、被上訴人解釋令及上訴人制度有所誤解等語；上訴人於107年8月22日與參加人會員黃鳳瀅等8人進行勞資爭議調解不成立，參加人即依黃鳳瀅等4人之委託，發函向上訴人表示參加人會員黃鳳瀅等3人拒絕加班，任何加班出勤要求，要經當事人同意後才可執行，自107年8月23日執行；而黃鳳瀅等4人拒絕於個人休息日（包含國定假日）值班，上訴人若要求於一般休息日或國定假日值班出勤，依法應獲得勞工同意後始得為之等語；其後，上訴人護理部部長許菀齡及人資部經理曹俊欽於107年8月29日約談趙佩怡等3人時，確實對其等3人表示不配合血液透析室所排值班者，將調動至職務津貼較血液透析室護理組較低的門診單位從事護理師工作，若不配合調動者，則協調予以資遣或自請離職方式處理等意思；知悉魏宇瑄及趙佩怡已表明委託參加人就值班、加班之勞資爭議，與上訴人協商時，仍聲稱即使護理人員係參加人之會員仍應與上訴人協調；而於趙佩怡等3人均表明不願照往例無條件配合上訴人排定加班、值班，也不願接受上訴人調動至門診部護理組擔任護理師，及接受以資遣或自請離職方式處理時，復一再要求趙佩怡等3人應配合值班，否則即以調職、資遣或離職方式處理，曹俊欽更表示：醫院員工有主張只能直接跟院方協調，沒有必要、不用透過外面立場強硬的團體（指工會）協調處理，老闆底下員工有問題，去外面找其他人來跟老闆談，替員工主持公道，老闆都不太高興等語；繼於107年8月31日再約談趙佩怡等3人時，許菀齡經確認趙佩怡等3人仍委由參加人陳理事長全權處理後，曹俊欽即表明此為上訴人內部管理問題，不容許外部人（指工會）來鬧，並強調上訴人有直接管理之權利，不接受外部工會介入協調，並繼續要求趙佩怡等3人直接配合上訴人之值班、加班要求，不能透過工會協調溝通，不需要透過工會，並舉例說明勞工透過工會向雇主協調提升勞動條件，對醫院雇主內部管理的不合理，工會只能針對上訴人有無違反勞動基準法所定最低標準勞動條件或其他不符合法規之處，代勞工有所主張，不能為勞工就勞動契約上勞動條件提升相關事宜有所主張等語；其後，於107年9月17日又約談趙佩怡等3人時，曹俊欽即逕對趙佩怡等3人表示因其等不聽從上訴人之值班、加班要求，自107年10月1日起，將其等3人職務由血液透析室護理組調動至門診部護理組，減少職務津貼；且當場對於魏宇瑄反應：其等係參與參加人的工會活動，應由工會代為處理，不願接受調動，請上訴人與工會理事長協調相關勞資爭議等情，曹俊欽仍強調此事務是上訴人內部調動，與工會無關，醫院只接受勞工有主張應循醫院內部或向勞工局提出申訴，不應透過工會管道等語；且上訴人排定血液透析（即俗稱「洗腎」）室護理組護理師於正常工作時間以外的夜間或勞動基準法第36條至第38條所定休假期間，在家待命值班（通稱on call）等情，為原判決所認定之事實，核與卷內證據資料相符，並為兩造所不爭執，自得為本院判決基礎。
㈤觀之參加人107年8月23日22號函略以：「主旨：本會受黃鳳
瀅3名會員委託，依法告知貴院拒絕加班，任何加班出勤要求，要經當事人同意後，才可執行，若未同意，即不願加班，自107年08月23日起執行，其他說明如下：說明：……三、綜上所述，未經勞工個人同意，亦不得使勞工加班，因加班須勞工同意後執行。」等語及107年8月23日23號函略以：「主旨：本會受黃鳳瀅4名會員委託，依法告知貴院拒絕於個人休息日（包含國定假日）值班，自107年08月23日起執行，其他說明如下：說明：……二、於107年08月22日高雄市勞資爭議協調會上，既已有說明，既不願意提高值班薪資福利，且休息日出勤，亦須勞工同意，不可強制出勤，上述皆有勞動基準法第37、39、5條之規範。三、現行依照勞動基準法第37、39條規定，休息日抑或國定假日之休息日，都拒絕值班。四、另依據職業安全衛生法第6條第2項第3、4款之規定，亦不可因勞工拒絕，而給予不利益待遇，造成職場霸凌狀況，另勞工於休息日應有完整休息日，讓身心獲得充分休息，而非皆處於緊繃狀態，無法獲得休息之狀態。五、綜上所述，貴院若要護理人員於一般休息日或國定假日值班出勤，請依法律規定，應獲得勞工之同意後，始能有出勤義務存在。」等語，可見上訴人對於參加人受會員黃鳳瀅等4人委託，為其等處理與上訴人間有關加班、值班、排班等勞資爭議事件，已有認識至明。
㈥準此以論，本件參加人會員黃鳳瀅等4人因對於上訴人關於工
資、工時及特休等事項之措施有所爭議，而委託參加人函請上訴人協商處理，雙方於107年8月22日進行勞資爭議調解不成立，參加人受會員黃鳳瀅等4人委託致函上訴人表示未依法經黃鳳瀅等4人之同意，黃鳳瀅等3人拒絕加班及於個人休息日（包含國定假日）值班；趙佩怡拒絕於個人休息日（包含國定假日）值班等意思，自屬合法行使其等之權利，而參加人受黃鳳瀅等4人委託處理上開勞資爭議事項，既屬工會任務範圍，亦為正當從事工會活動。
㈦由上開事證情況以觀，顯見上訴人已認識趙佩怡等3人對於上
訴人實施加班及值班措施提出爭議，且委由參加人出面與上訴人處理，參加人亦具函向上訴人提出協商請求，卻對趙佩怡等3人訪談，並表示拒絕接受趙佩怡等3人委任工會即參加人處理彼此間之爭議，進而不顧趙佩怡等3人意願，逕行將其等職務由血液透析室護理組調動至門診部護理組，減少其等之職務津貼，顯係對參加人正當工會活動予以對抗，抵制其功能，當認該當工會法第35條第1項第5款規定「不當影響、妨礙或限制工會活動」之行為態樣。
㈧從而，原判決本於上開確定之事實，論斷：勞工就正常工作
時間以外加班等勞動條件，得隨時與雇主協商改善，並得透過工會代其與雇主協商，此為工會行動權之正當行使。縱使如上訴人所述依照雙方間原勞動契約約定，黃鳳瀅等4人有配合上訴人需要而值班待命或加班之義務屬實，則黃鳳瀅等4人依勞資爭議處理法第5條第3款及第7條第2項之規定，為變更勞動條件之「調整事項」爭議，而依法委託參加人出面主張變更原約定之勞動條件内容，參加人自具正當性基礎，其為促進會員勞動條件，而從事與上訴人協商關於值班、加班勞動條件之變更事宜，應屬參加人工會行動權之正當行使，為工會法第35條第1項所應保護之工會活動，雇主不得不當予以影響、妨礙或限制等意旨，以論駁上訴人於原審之主張，而維持系爭裁決決定主文第1至3項不利於上訴人決定部分，認事用法俱無違誤。上訴意旨指摘原判決認定事實有違證據法則，對於上訴人在原審主張調動趙佩怡等3人至門診部護理組具合法性與必要性，不構成不當勞動行為等節，置之不論，顯有判決不備理由之違法云云，自非可取。
五、綜上所述，原判決認定上訴人在原審之訴為無理由，而駁回其訴，並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴論旨指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 6 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 蔡 如 琪法官 蔡 紹 良以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 1 月 6 日
書記官 莊 子 誼