最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第685號上 訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 徐衍璞訴訟代理人 謝承哲
何彥宗（兼送達代收人）
謝文健被 上訴 人 張書賢（原名：張書峰）上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國110年9月2日臺北高等行政法院109年度訴字第937號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人於民國108年5月1日調任憲兵指揮部臺中憲兵隊（下稱臺中憲兵隊）上士分隊長，到任後因108年5月至7月間有利用手機下注網路運彩，在營區從事賭博行為（下稱系爭賭博行為），經臺中憲兵隊認系爭賭博行為有損軍譽情節重大，惟於單位未發覺前自白，臺中憲兵隊先以108年9月2日憲隊臺中字第1080000548號令（下稱系爭記過懲罰）核予大過1次之懲罰；嗣並綜合考量被上訴人前任職憲兵第二０三指揮部勤務支援連（下稱勤務連）期間，屢次因瑣碎小事對同袍言語暴力及身體接觸（勒脖子）等情事，導致同袍長期壓力累積，造成身心畏懼，曾經勤務連以108年4月16日憲將三勤字第1080000207號令，核予申誡2次懲罰（下稱勤務連申誡懲罰），因系爭賭博行為又經臺中憲兵隊作成系爭記過懲罰，及於108年8月27日15時許擔任中型戰術輪車駕駛，因不當變換車道肇生交通事故等情，經臺中憲兵隊108年10月28日憲隊臺中字第1080000670號令又作成申誡2次之懲罰（下稱臺中憲兵隊申誡懲罰），憲兵第二０三指揮部就被上訴人108年度考績評列為丙上（下稱系爭丙上處分，該案業經臺中高等行政法院109年度訴字第153號判決駁回被上訴人之訴，且於110年5月10日判決確定）。憲兵第二０三指揮部繼之於109年1月8日召開不適服現役人事評審會（下稱系爭人評會）、同年3月4日召開再審議人評會（下稱再審議人評會）均決議被上訴人不適服現役後，並據憲兵第二０三指揮部先後以109年1月20日憲將三人字第1090000199號令、同年3月5日憲將三人字第1090000523號令通知被上訴人後，報經上訴人以109年3月20日國陸人勤字第1090007195號函（下稱原處分），核定被上訴人不適服現役退伍，自109年4月1日零時生效，及檢附核發軍官士官士兵退除給與審定名冊而核給被上訴人退除給與。被上訴人不服，遞經國防部駁回訴願後，提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分關於不適服現役退伍部分均撤銷。案經臺北高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第937號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分關於不適服現役退伍部分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人起訴主張、上訴人在第一審的答辯，均引用原判決的記載。
三、原判決將訴願決定及原處分關於不適服現役退伍部分均撤銷係以：
㈠上訴人作成原處分前，有經被上訴人所隸憲兵第二０三指揮部
召開系爭人評會作成決議，程序上與陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款、強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1至2款等規定，尚無不合。㈡考量軍人在服役期間被要求負較高忠誠義務，並承擔較重之
人身自由拘束暨生命健康威脅之事實，國家在擇定其是否仍可續任軍人時，應就其服役期間整體表現所顯示之服役品德、能力，是否影響國軍戰力等，一併均納入考量範圍；尤其，是否僅係偶然、一時之違失或表現不佳，勢必植基於對其過往服役情形之觀察，方能正確評價其情節是否足以動搖其擔任軍人之適格性，此時更應注意逕行令其退伍之決定，已屬對服役中軍人長期所積累忠誠義務等履行之全然抹煞，對其服公職權所相應取得之制度性保障，必然構成相當之損害，針對此與所欲達成之國軍優質人力需求、戰力提升等公益目的間，是否顯失均衡乙事，更有為全面、審慎衡量之必要，否則即有流於違反比例原則之可能。考評具體作法第6點第1款所列4目考評事項，雖其中第1目僅列出考評前1年內個人平日生活考核資料，但諸如該款第2目對任務賦予及工作態度，或第4目其他佐證事項，則仍須納入歷來服役整體狀況觀察，方能正確判斷，此乃適服現役與否在事理上之應然解釋，自不得僅憑第1目而謂只須考評1年內服役表現即足，上訴人抗辯第1目僅列出考評前1年內個人平日生活考核資料，故謂並不須提供歷年服役資料供系爭人評會判斷，容屬對前開規定之錯解，應不足採。
㈢服役條例第15條第1項第5款所稱「不適服現役」，屬於不確
定法律概念，不適服現役人事評審會（下稱人評會）所為判斷，具有高度屬人性，行政法院基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性，原則上固應承認行政機關就此決定有判斷餘地而不得以自己之判斷代替上訴人之判斷，惟一旦審認行政機關判斷有資訊不完全或恣意、濫用等違法情事時，仍應予撤銷或變更。據上訴人陳明，提供系爭人評會出席委員審查討論被上訴人之資料只有被上訴人於108年度所受3次懲罰彙整表（即勤務連申誡懲罰、系爭記過懲罰、臺中憲兵隊申誡懲罰）、獎勵彙整表（嘉獎乙次）、被上訴人考評報告及108年1月3日至109年1月22日晤談紀錄等。其中，針對考核報告所指被上訴人有性格暴躁、漠視部隊規範，及經長期輔導、規勸仍無法教化等涉及其性格、任職態度等適格性評價，以被上訴人自90年8月25日服役已逾18年，勢必須檢視被上訴人過往其他服役期間資料，方能核實；但細觀前述被上訴人之相關資料，卻僅見108年度之相關服役紀錄，諸如被上訴人歷年考績績等、獎懲紀錄等情（依被上訴人提出之91年至108年考績資料，100年度曾評為甲上，其中有13年考績評為甲等，原審卷第63頁），均付之闕如，且系爭人評會中被上訴人服務單位到場者所補述被上訴人歷年所受懲處不少、與其領導統御有關等情節，亦因欠缺被上訴人過往獎懲紀錄等資料而難以檢視核對；尤其，被上訴人於108年5月1日至臺中憲兵隊任職僅約7月餘，該單位主官個人對其觀察之時間非長，被上訴人又因該年度遭懲罰、調職後，經卸除部分業務、勤務，就該年度而言即難期有特殊優異表現，則其評價是否足以呈現被上訴人長期累積之表現實績，亦有疑問。是以，系爭人評會既未經提供被上訴人入伍後迄107年間之相關服役表現資料，亦未見有相關歷年獎懲紀錄、任務辦理實績或專長、有無特殊優良表現等足以評估被上訴人性格特質、工作表現等資料，以上訴人僅提供被上訴人108年度資料供系爭人評會判斷之資訊而言，明顯只能仰賴被上訴人任職尚短之服務單位所為評述，且被上訴人108年度之前開懲罰紀錄及經作成系爭丙上處分等情，亦僅足說明被上訴人108年度服役情形確實欠佳，如此表現不良之情節暨程度是否即有逕為不適服現役決議之正當性，仍有疑問。況臺中憲兵隊所提出被上訴人不適任之說明暨理由是否充分可信，亦須有被上訴人過往服役單位、績等、獎懲、專長等涉及被上訴人個人特質、長期服役表現之資料，加以佐證，就此而言，實亦難認系爭人評會究竟有何不需檢視被上訴人108年度前歷來服役表現之理由。是則，基於一旦經認定不適服現役即令其退伍，系爭丙上處分對被上訴人之不利效果，實質上將擴大至剝奪受考評人續服軍職權利之結果，此時就適服現役與否之考量，不應僅著眼於108年度工作表現違失或欠佳等程度，而更應重在被上訴人服役期間整體表現所呈現是否符合向來之國軍人力需求等軍職適格性之評估，而系爭丙上處分所表徵被上訴人108年度之具體表現，究竟有何已可認無從改變且屬於難以勝任軍職等特定情事，既難認系爭人評會有為完足之資訊檢視，所作成被上訴人不適服現役之判斷，缺乏對被上訴人服役以來情形之完整觀察、審酌，確有出於不完全資訊之問題，原處分有判斷違法之情事等詞，為其判斷之基礎。
四、本院按：㈠服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，
有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」又服役條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……四、依第4款至第6款……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」準此，陸軍常備士官，因年度考績丙上以下，應針對其是否適服現役由人評會為綜合考評，經人評會考核決議不適服現役的，才由所隸單位層報國防部或各司令部核定辦理退伍，以確保部隊的精良。㈡為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備逐次更新，組織運作
及各個職務均以分工合作、分層負責設計，非常需要優質人力組合，所以藉由主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，以個人的品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求的，應該予以持續汰除，以達到淨化國軍人員素質，提昇戰力的目的。
因此，國防部依據陸海空軍懲罰法暨其施行細則、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例暨其施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準、志願士兵服役條例等相關規定，訂定考評具體作法（該作法第1點、第2點參照）。該作法係主管機關基於職權所訂定的行政規則，並未對人民權利的行使增加法律所沒有的限制，也未逾越母法的限度，則上訴人辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，當然可以援用，而且基於平等原則及行政自我拘束原則，相關考評作為亦應受該作法的拘束。
㈢考評具體作法第4點第3款、第6點第1款、第3款及第7點第1款
分別依序規定：「四、具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退伍。……」「六、考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，……。人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之……，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。……㈢經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」及「七、一般規定：㈠受考人對考評結果不服者，得於第6點第1款收受送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。……」就考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目，作成不適服現役之考評結果，受考人如有不服，得申請再審議，再審議人評會如仍決議維持人評會不適服現役之考評結果，則由所隸單位層報國防部或各司令部核定退伍。
㈣考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念
，上訴人的人評會（含再審議人評會），針對被上訴人是否「適服現役」的考評判斷，具有高度屬人性，系爭個案是否該當於「不適服現役」，行政法院承認行政機關就此等事項的決定有判斷餘地，而對其判斷採取較低密度的審查，原則上法院不可以自己的判斷，代替上訴人人評會的判斷，只在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：1.行政機關的判斷，是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念的解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範。4.行政機關的判斷，是否有違一般公認的價值判斷標準。5.行政機關的判斷，是否出於與事物無關的考量，也就是違反不當聯結的禁止。6.行政機關的判斷，是否違反法定的正當程序。7.作成判斷的行政機關，其組織是否合法且有判斷的權限。8.行政機關的判斷，是否違反相關法治國家應遵守的原理原則，如平等原則、公益原則等例外情形時，才予以撤銷或變更。
㈤原判決撤銷上訴人所為原處分關於不適服現役退伍部分，無
非係以系爭人評會所為被上訴人「不適服現役」之判斷，並未斟酌其服役期間18年之整體表現，可認有基於不完全資訊之判斷違法情事，考評具體作法第6點第1款所列第2目對任務賦予及工作態度，或第4目其他佐證事項，仍須納入歷來服役整體狀況觀察，方能正確判斷等語，固非無見。惟按：
1.常備軍士官依服役條例第15條第1項第5款以「不適服現役」為由而命令退伍者，依同條例第24條第2項規定，僅得支領退伍金，由此可知，因不適服現役而命令退伍者，雖不得依同條例第23條第1項第2款規定，選擇終身按月申領退休俸，但國家仍須以一次給付退休金之方式，對因此命令退伍之士官，就其執干戈捍衛社稷之長年奉獻退役後給予生活照顧。此與依陸海空軍懲罰法規定，受撤職處分，或依公務員懲戒法規定，受免除職務處分等，依服役條例第24條第1項第2款、第3款規定，均不發退除給與，無從享有國家對其退役後生活照顧之待遇有所不同。又適服現役與否，所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應討論的是其擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性。是否「適服現役」審查程序的性質純粹是從軍事組織運作的順暢與軍隊人力資源管理的客觀目的出發，以取向於未來的角度探究該軍士官是否適宜留在軍中。此與軍人、公務員等公職懲戒處分之目的，是在維飭公職務紀律合義務的秩序，懲戒處分之功能在導正具有公職身分之人，使其整體人格圖像符合公職務身分關係所生的職務倫理期待，使服公職之人藉由懲戒處分，滌淨其違法失職行為所呈現人格圖像不符職務倫理期待的瑕疵，進而能與公職務任用主體維持任用關係的職務身分下，繼續實踐憲法所委託的國家公共任務，或者在其違失情節嚴重，以致其人格圖像之瑕疵已失去能符合公職務倫理期待的信賴時，藉由懲戒處分（例如免職、撤職等）逕予終止公職務身分關係，以維繫整體公職務紀律秩序的合義務性等，兩者考量顯有不同。依服役條例第15條第1項第5款以「不適服現役」而命令退伍者，其性質只是出於國軍組織合於建軍備戰、應戰等國防公任務需求的人事組織行政上措施，並非為維飭國軍公職紀律之目的，就常備軍士官主觀可責的違失行為給予規訓懲戒的軍事或廣義公務員懲戒措施。因此，關於是否不適服現役的考評決定，如前所述，所應考量者，除年度考績丙上以下，還須考量考評具體作法第6點第1款所列考評事項，此與陸海空軍懲罰法第8條所列懲罰輕重應審酌事項，有所不同。
2.依服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法第6點第1款等規定，人評會是否作成不適服現役的考評決議，除年度考績丙上以下，還須就受考人就考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目予以綜合考評，且依考評具體作法第1點規定，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑；第3點規定，辦理時機為：1.個人違失行為時：就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。2.年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。可知此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現，並「及時控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現如何、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均應考量人員近期之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到篩選目的。考評具體作法第6點第1款第1目已明定係考評「前1年內」之個人表現，同款第2目至第4目「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容，雖未如第1目之規定明定在「前1年內」，惟依服役條例第15條第1項第5款規定有考核「不適服現役」者予以退伍，解釋上亦可得出應著重於行為人「近期之表現」為主要考量，至服役期間過往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排除部隊得以參酌，但自不能反客為主。是以就考評具體作法第6點第1款第2目至第4目所應參酌因素其考量期間為何？於考評具體作法未明文規定情形下，基於行為人是否「適服現役」具高度屬人性，倘人評會於考核時，業已參酌個案具體情節，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等「近期表現」為主要考量，而翔實綜合考評，從而人評會判斷就軍士官是否不適服現役，除有出於與事物無關之考量外，享有判斷餘地，行政法院對其判斷應予尊重，尚難以人評會未以軍士官服役期間整體表現為考量，遽認有基於不完全資訊而為判斷的情形。原判決以系爭人評會所為被上訴人「不適服現役」之判斷，並未斟酌其服役期間18年之整體表現，可認有基於不完全資訊之判斷違法情事，考評具體作法第6點第1款所列第2目對任務賦予及工作態度，或第4目其他佐證事項，仍須納入歷來服役整體狀況觀察，方能正確判斷等情為由，遽以撤銷原處分關於不適服現役退伍部分，自有適用法規不當之判決違背法令。
3.參諸原審認定事實所憑之上開109年1月8日人評會會議紀錄，系爭人評會召開時業已提供被上訴人於108年度所受3次懲罰彙整表（包括系爭記過懲罰記大過1次、勤務連記申誡2次懲罰、臺中憲兵隊記申誡2次懲罰）（原審卷第165至174頁），會議中先由相關單位提出報告或說明，就被上訴人近1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等4大面向實施報告，略以：1.個人平日生活考核：①被上訴人於108年4月12日先行調整至本隊服務，到部後初期表現及工作態度平平，惟又於同年6月間發生營内使用手機下注網路運彩投注違情，核予被上訴人大過乙次，8月間擔任中戰駕駛執行裝備運載時，因個人未遵守交通規則不當變換車道，肇生與民人自小客車擦撞事故，核予申誡2次；期間處分後都有針對被上訴人實施晤談，當下都有表示會立即改進，且不會再犯，期後續表現結果不然。②被上訴人遭制建分隊一兵反映，被上訴人時常利用執勤及回寢室休息時機，實施「觀念教育」，期間經常以酸言酸語方式在眾人面前當場調侃、羞辱，使其對被上訴人生畏懼，不敢回寢室睡覺，並產生想報退的念頭。經查建制分隊上兵陳女及二兵蔡男也同樣經常被被上訴人這樣對待的經驗。③被上訴人性情乖張、暴躁易怒、講話口無遮攔，仗著年資資深欺侮資淺同仁，在每次違犯過失時均以不知規定規避責任，經幹部長期輔導及規勸下，仍不斷重覆違犯過錯，實為無教化之可能性。2.對任務賦予及工作態度：被上訴人到部至今，期間曾擔任經理業務，工作中雖表現積極一面，惟過程中卻不按作業規定完成業務；另肇生營内簽賭及軍車車禍後，已卸除業務與排除駕駛勤務，對於工作態度消極。3.受懲處或事實發生所生影響：身為單位資深領導幹部卻無法以身作則，已影響單位領導統御與單位純淨，造成士氣低落；且憲兵具軍司法警察身份，如相關資訊流向媒體，恐引發媒播效應，讓外界認為憲兵知法犯法，嚴重斲傷憲兵形象，更使單位官兵努力保持的軍紀安全及榮譽受損。4.其他佐證事項：被上訴人身為資深領導幹部，對於部隊規範時常漠視未能遵守，且性格乖張，顯見無視單位教導及自律能力不佳；另屢次遭受處分後未能悔改，然經輔導也均無法記取教訓，明顯嚴重影響單位士氣及軍譽，在品德操守上已違背國軍人員規範。臺中憲兵隊隊長闕上校補充報告略以：被上訴人自90年下部隊任官至今其實所受的懲處不少，不外乎都與領導統御方面相關、行為不檢，更於105年造成官兵拉傷等事宜，直至108年又再犯，過往的事情不再追究；從簽賭方面來看，身為一位資深士官犯了這樣的錯誤卻一再的以「不知道這是錯的」為由來解釋自己的過錯，單位平時莒光日或部隊集會都有宣達也有紀錄，什麼事情不該做、哪些事情不能違犯，而不是犯錯後才再搪塞。在最近幾日單位也有官兵反應關於被上訴人領導統御方面的事情，因被上訴人管教方式造成官兵回寢室休息甚至想要報退等情況，而且非單一位官兵所訴說，明顯被上訴人已經影響單位風氣。系爭人評會委員針對上述各項均有所討論，最後經過記名投票表決結果，出席5位評審委員中4位同意被上訴人不適服現役，1位不同意，已過半數同意（原審卷第177至187頁）；上開109年3月4日再審議人評會會議紀錄，會議中亦係先由相關單位提出報告或說明，就被上訴人近一年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等4大面向實施報告。最後經過記名投票表決結果，出席5位評審委員中4位同意被上訴人不適服現役，1位不同意，已過半數同意（原審卷第189至201頁）。顯見系爭人評會及再審議人評會業已就被上訴人近期之表現為主，依考評具體作法第6點第1款各目所定之事項，逐一加以審酌並充分表達意見後，始以記名投票方式作成決議甚明。且會議中臺中憲兵隊隊長闕上校之補充報告亦以：「被上訴人自90年下部隊任官至今其實所受的懲處不少，不外乎都與領導統御方面相關、行為不檢，更於105年造成官兵拉傷等事宜，直至108年又再犯」等情，足見上訴人雖以被上訴人近期表現為主要考量，惟亦輔以考量被上訴人自90年下部隊任官至今其實所受的懲處不少。是原判決以系爭人評會既未經提供被上訴人入伍後迄107年間之相關服役表現資料，並未斟酌其服役期間18年之整體表現，可認有基於不完全資訊之判斷違法情事，顯與考評具體作法第6點第1款第2目及第4目規定不符，自屬違法之判斷，因而撤銷訴願決定及原處分關於不適服現役退伍部分，核與其所憑之證據不符，而有認定事實未憑證據之違法。
㈥綜上所述，原判決既有如上所述之違法，則上訴人求予廢棄
，為有理由。又被上訴人主張上訴人所為之判斷違法事由及違反比例原則部分，尚未經原審調查認定，影響被上訴人提起本件訴訟有無理由之判斷，可知，本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 鄭 小 康法官 侯 志 融法官 鍾 啟 煒法官 王 俊 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
書記官 張 玉 純