最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第636號上 訴 人 莊崑霖即泓霖土木包工業訴訟代理人 洪濬詠 律師被 上訴 人 屏東縣獅子鄉公所代 表 人 朱宏恩訴訟代理人 許乃丹 律師
蔡宛庭 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國110年8月24日高雄高等行政法院108年度訴字第428號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、被上訴人之代表人由周英傑變更為朱宏恩，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人於民國99年8月至103年8月間，參與被上訴人辦理如高雄高等行政法院（下稱原審）108年度訴字第428號判決（下稱原判決）附表1之37件工程採購案件（下稱系爭採購案）。嗣被上訴人依104年6月3日臺灣屏東地方法院檢察署（現更名為臺灣屏東地方檢察署，下稱屏東地檢署）檢察官103年度偵字第8831號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書）及臺灣屏東地方法院104年度原訴字第8號刑事判決（下稱系爭刑事判決）所載內容，認上訴人於上開採購案中，有行為時政府採購法第31條第2項第8款規定情形，乃於107年9月13日以獅鄉財字第10731145900號函(下稱原處分)，向上訴人追繳系爭採購案已發還之押標金共計新臺幣（下同）1,976,400元。上訴人不服，提出異議，經被上訴人108年1月7日獅鄉財字第10731439800號函維持原處分（下稱異議處理結果）。上訴人仍不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，經工程會108年8月30日訴1080033號申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷），除撤銷「獅子鄉立幼兒園楓林分班借用楓林國小教室及室外活動用地環境改善工程」追繳押標金逾125,000元之部分，其餘申訴駁回。上訴人仍不服，提起行政訴訟，並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分不利上訴人部分均撤銷。經原審原判決駁回，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，申訴審議判斷、異議處理結果及原處分不利上訴人部分均撤銷。
三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯均引用原判決所載。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：
(一)行為時政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」。而主管機關依該款所為認定，性質屬對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果規定，屬行政程序法第150條第1項之法規命令。工程會104年7月17日工程企字第104002225210號函（下稱工程會104年7月17日函）固將「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」之行為態樣，補充認定屬於行為時政府採購法第31條第2項第8款所定「有影響採購公正之違反法令行為」。然其性質既屬法規命令，除有溯及既往明文規定外，原則上應僅向將來發生效力。上訴人參與系爭採購案係分別於99年8月至103年8月間完成決標及簽約，被上訴人自不得援引事後所公布之工程會104年7月17日函作為認定上訴人構成行為時政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金事由之依據。
(二)被上訴人於原審審理時表示其係基於上訴人犯政府採購法第87條第3項或第4項而認定上訴人該當行為時同法第31條第2項第8款所定追繳押標金事由等語。對照工程會89年1月19日
(89)工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）意旨，投標廠商或其所屬相關人員犯政府採購法第87條第4項所定之罪者，即屬主管機關通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，於此情形招標機關自得依行為時政府採購法第31條第2項第8款規定，向該廠商追繳押標金。而工程會89年1月19日函係在行政程序法施行前所發布，其無行政程序法第157條第3項所定須刊登政府公報或新聞紙規定之適用。且該函經工程會發布後，隨即登載於工程會網站以供公眾查詢，堪認已因踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序而生法規命令效力，且其內容未逾越母法授權範圍，故被上訴人對該函釋於89年發布生效後所發生之具體案件，即得援用該函作為認定廠商構成行為時政府採購法第31條第2項第8款所定追繳押標金事由之依據。
(三)被上訴人之工程採購案於訴外人○○擔任鄉長期間，固定由上訴人、○○營造有限公司（下稱○○公司）、○○營造有限公司（下稱○○公司）、○○營造有限公司（下稱○○公公司）、○○營造有限公司（下稱○○公司）、○○營造有限公司（下稱○○公司）、○○營造有限公司（下稱○○公司）、○○營造有限公司（下稱○○公司）等8家廠商（下稱8家廠商，扣除上訴人則稱其餘7家廠商）承攬，該8家廠商當時負責人或實際負責人分別為上訴人、○○○、○○○、○○○（配偶○○○）、○○○、○○○、○○○、○○○。其等自99年3月1日起，於被上訴人發包工程時，即由時任鄉長○○授意財經課技士○○○、○○○，通知8家廠商，再由○○或○○○、○○○指定其中1家廠商承攬工程，受指定之廠商即聯絡其餘7家廠商達成協議，並自行尋求陪標廠商，其餘7家廠商則依照協議，不為價格競爭之搶標。受指定之廠商得標後，除有特殊原因外，須交付決標金額5％至10％不等之現金賄款予辦理招標案之相關公務員。而上訴人當時均因與前揭其餘7家廠商以此方法而承攬系爭採購案，於系爭採購案發包時，經○○○或○○○告知該工程指定由其承攬，上訴人隨即自行尋找配合廠商陪標，每次陪標廠商未必相同，也不一定是上開其餘7家廠商，堪認上訴人就○○擔任被上訴人鄉長任內辦理而由其得標承攬系爭採購案，確有為圍標等影響採購公正之違反法令行為無誤。
(四)上訴人主張系爭刑事判決認定○○、○○○等人涉及違反政府採購法第87條第4項部分為無罪確定，並認定均是公開招標；被上訴人稱系爭採購案均由上訴人與他人共同圍標所得，顯非事實云云。然起訴書及刑事判決所認定事實、所持法律見解，不能直接拘束行政法院，仍應本於調查所得為認定及裁判。所謂陪標、圍標行為係指8家廠商間之共同協議行為，由廠商間自行協調分配該次標案應由何廠商得標，而被上訴人所屬相關公務員並未直接參與相關廠商間之協議過程。因此，縱使系爭刑事判決認定○○○等公務員並無與廠商共同犯政府採購法第87條第4項之合意圍標罪，然仍難因此推論上訴人與其他廠商間即無任何政府採購法第87條第4項之共同犯行。況政府採購法第87條第4項之罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭作為其構成要件，即為俗稱「搓圓仔湯」條款。從而，上訴人於接獲承辦人○○○分配採購案通知後，基於影響決標價格之意圖，就系爭採購案與其餘7家廠商協議不為價格之競爭時，應可認定有圍標或以非法方法使開標發生不正確結果之行為，縱參與陪標之廠商非其餘7家廠商，抑或部分採購案實際上並無其他廠商參與投標，亦無從推翻其就各該採購案有為該條項犯行之事實。
(五)上訴人主張原判決附表1項次29、31、33、37之工程並無押標金但仍作成追繳押標金處分，係屬行政程序法第111條具明顯重大瑕疵之處分，應屬無效云云。惟原處分固將上開項次之工程亦列入原處分之附表內，然均有標示「無押標金」，且追繳總金額亦將之排除無誤，尚難認被上訴人將上開工程之贅載即屬行政處分之重大瑕疵。另上訴人主張項次2、3、4工程之投標須知第32條均載明押標金為標價之一定比率即5％，即應依契約總價為計算云云。惟系爭採購案之公開招標公告均以預算金額之5％比率計算出押標金，並載明於招標公告上，上訴人既同意招標公告之條件而為投標，並繳納公告所示之押標金，自應以招標公告所載之押標金額為準。另項次34工程之投標須知第32條雖載明押標金額為33,000元，惟其工程採購契約總價僅為606,000元，有該工程採購契約及投標須知可佐，是該項金額已高於總價5％，顯然有誤，惟於公開取得報價單或企劃書公告，則已記載正確之押標金為19,000元，上訴人對此項金額亦無爭執，是原處分附表項次34工程之追繳金額記載為19,000元，自無違誤等語為其判斷之基礎。
五、本院按：
(一)行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽；得心證之理由，應記明於判決，行政訴訟法第189條第1項及第3項定有明文。是行政法院認定事實應憑調查所得之證據，就證據與事實之關聯性如何，其證明力之有無，形成心證之理由，記明於判決理由項下。如未說明所憑證據足供證明事實之心證理由，或就當事人提出之證據摒棄不採，又未說明不採之理由，其判決即屬同法第243條第2項第6款之判決不備理由，當然違背法令。又審理事實之法院，其認定事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於論理法則及經驗法則得其心證，而為事實之判斷，始稱適法。再依行政訴訟法第125條第1項及第133條所規定行政訴訟之職權調查原則，法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守兩項要求，一是「訴訟資料之完整性」，二是「訴訟資料之正確掌握」。前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。
(二)行為時政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」又「……發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款（按該函所述本法第50條第1項第5款規定『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」且經工程會89年1月19日函釋在案。準此，廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，乃主管機關工程會認定為影響採購公正之違反法令行為，機關得於招標文件中加以規定，而依行為時政府採購法第31條第2項第8款不予發還其押標金或追繳之。
(三)原審審酌上訴人於偵查案件中坦承犯行而經屏東地檢署檢察官為緩起訴處分，及依兩造提供之相關偵查、調查筆錄，參酌上訴人與被上訴人當時承辦人員○○○就系爭採購案之分配、協議方式的供述情詞互核相符，認定被上訴人前鄉長○○於任職期間，該鄉之工程採購案固定由上訴人、○○公司、○○公司、○○公司、○○公司、○○公司、○○公司、○○公司等8家廠商承攬；自99年3月1日起，被上訴人發包工程時，即由○○分別授意財經課技士○○○、○○○，通知8家廠商，並指定其中1家廠商承攬工程，被指定之廠商即聯絡其餘7家廠商達成協議，並自行尋求陪標廠商，其餘7家廠商則依照協議，不為價格競爭之搶標。受指定之廠商得標後，除有特殊原因外，須交付決標金額5％至10％不等之現金賄款予辦理招標案之相關公務員。而上訴人以此方法而承攬系爭採購案，核犯政府採購法第87條第3項或第4項之罪，符合工程會89年1月19日函釋類型，填補行為時同法第31條第2項第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之要件，故原處分為合法，固非無見。
(四)惟政府採購法第87條規定有關圍標之犯罪行為態樣，包含強制圍標、詐術（或非法）圍標、協議圍標及借牌圍標4種。其中該條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」為詐術（或非法）圍標罪，即行為人施用詐欺或其他非法方法，雖未使行為客體不能抗拒，卻使採購機關或廠商因此陷於錯誤而未能作合理之決定。同條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」為協議圍標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭，即為俗稱「搓圓仔湯」。經查，被上訴人於原審準備程序時主張：他們有用非法方法包含行賄或自己找廠商投標圍標，或請廠商不要競標，可能同時構成第3項、第4項等語（見原審卷1第470頁）。原審據以審認被上訴人認定上訴人犯政府採購法第87條「第3項或第4項」所定之罪而該當行為時政府採購法第31條第2項第8款所定追繳押標金事由，所為原處分並無違法（見原判決第20頁）。
惟如前述，政府採購法第87條第3項、第4項為不同類型之圍標罪型態，有其個別之主觀及客觀構成要件，不可混淆。原判決所稱上訴人犯政府採購法第87條「第3項或第4項」所定之罪，究係成立政府採購法第87條第3項之罪，或同條第4項之罪，或兩者皆成立，並不明確。且原審並未依其所確定之事實，針對合計37件之系爭採購案究係如何「以詐術或其他非法之方法」、「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭」而犯政府採購法第87條第3項或第4項之罪，逐筆說明釐清，遽以維持原處分，尚嫌速斷，核有判決不備理由之違法。
(五)又按「緩起訴處分之制度係為發揮篩檢案件之功能，以作為刑事訴訟制度採行當事人進行主義應有之配套措施，並基於填補被害人之損害、發揮個別預防功能、鼓勵被告自新及復歸社會等目的而設（立法院公報第91卷第10期第943頁及第948頁以下參照）。故緩起訴處分之本質，係法律授權檢察官為終結偵查所為之處分，其作用並非確認刑罰權之存在，反係終止刑罰權實現之程序性處理方式。就此而言，緩起訴處分既屬對被告不予追訴之決定，亦以聲請再議及交付審判程序作為告訴人之救濟手段（刑事訴訟法第256條第1項、第258條之1參照），故實係附條件之便宜不起訴處分。」業經司法院釋字第751號解釋理由書對於緩起訴之性質闡釋甚詳。
經查，檢察官就上訴人所為系爭緩起訴處分書固載有「莊崑霖交付賄賂及共同圍標之行為，涉犯貪污治罪條例之違背職務行賄罪及政府採購法第87條第4項之不為價格競爭罪嫌」之情事，並以「是前揭廠商（被告等）為維持生計，不得已配合上述公務員之要索而向渠等行賄，及接受渠等指定工程（因而違反不為價格競爭之政府採購）並因而犯罪……」等理由，而為緩起訴處分（見原審卷1第203頁之緩起訴處分書記載）。稽之前述說明，緩起訴制度之作用非在確認刑罰權之存在，反而係為終止刑罰權實現之程序性處理方式，自不得徒憑緩起訴處分書之記載，作為認定犯罪事實之事證。
(六)原審雖引上訴人於法務部調查局高雄市調查處調查時、檢察官訊問時之陳述為證，然依前揭上訴人之陳述，均僅承認行賄犯行及自行找廠商陪標（並非與○○公司、○○公司、○○公司、○○公司、○○公司、○○公司、○○公司等其餘7家廠商為合意行為，見原審卷1第359至366、375至378頁），調查局及檢察官並未就圍標部分詳加訊問。是上訴人於原審主張其於偵查中僅論述行賄罪，並未承認有違反政府採購法第87條第4項之行為等語（見原審卷1第306、318頁），似非全然無據。再者，原判決認上訴人與其他廠商共謀涉有政府採購法第87條第4項之罪嫌，其等犯罪行為模式乃是：先由時任公務員獅子鄉鄉長○○透過對鄉公所職員○○○、○○○二人之指揮，指示上訴人可以得標之採購標案，上訴人再自行找廠商陪標，並交付賄款。然而針對此等犯罪行為模式，既以「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」，為其構成要件，而行為時政府採購法第31條第2項第8款之追繳押標金處分，係逐案認定，應就每一案件之投標、得標廠商有無要件該當判斷之。原處分以上訴人有政府採購法第87條第4項之罪為影響採購公正之行為，自應釐清說明系爭採購案共37件每一件圍標係如何由何廠商配合而達成，各係找到何等廠商參與虛偽之競標及如何圍標。然而原審對攸關上訴人得標之系爭採購案，究係如何犯政府採購法第87條第4項之罪，並未逐筆說明各該標案係如何與其餘7家廠商以何等方式達成圍標之協議，即連每一標案有幾家競標或陪標之廠商都不得而知。又原判決附表1所列系爭採購案，其中項次20、23、35、37（即緩起訴書附表1編號129、140、171、173，見原審卷1第240至251頁），有關「其他參與廠商」欄顯示並無參與廠商，其情形如何？其餘採購案雖列有參與廠商，然其餘7家廠商如何參與系爭採購案？事涉系爭採購案是上訴人主張之公開招標或被上訴人所指之圍標？稽之外放之原處分卷2宗，被上訴人除持有系爭緩起訴處分書、上訴人得標而訂立之工程採購合約外，似別無其他調查作為，亦未見其對每一件標案如何該當追繳押標金之要件進行調查認定事實並適用法律。原審未依職權調查及論述，遽以維持原處分，尚嫌速斷，核有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。
(七)綜上所述，原判決既有上揭違背法令事由，且其違法情事足以影響判決結果，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由，並因事證尚有未明，本院無從自為判決，有由原審再行調查審認之必要，爰將原判決廢棄，發回原審另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 17 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 蔡 如 琪法官 許 瑞 助法官 王 俊 雄法官 侯 志 融以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 7 月 17 日
書記官 蕭 君 卉