最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第752號上 訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 劉任遠訴訟代理人 沈彤昭
鄭珮言謝岳霖被 上訴 人 洪國峯訴訟代理人 吳淑靜 律師上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國110年9月13日臺北高等行政法院108年度訴字第1961號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人代表人由熊厚基變更為劉任遠，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合。
二、被上訴人原係空軍松山基地基地勤務隊（下稱基勤隊）二等士官長班長，民國105年9月25日11時許，因酒後騎乘機車，遭警方攔檢，測得呼氣酒精濃度達每公升0.26毫克（下稱系爭酒駕事件），經基勤隊以107年7月6日空松基運字第1070000312號令（下稱107年7月6日懲罰令）核予大過2次懲罰，嗣因該懲罰令誤植懲罰代號而經基勤隊註銷，重以107年8月1日空松基運字第1070000364號令（下稱107年8月1日懲罰令）核予大過2次懲罰，並由空軍松山基地指揮部（下稱松指部）分別於107年7月27日及同年8月22日召開不適服現役人事評審會(下稱人評會）及再審議人評會，均評鑑其不適服現役，呈經上訴人以107年9月26日國空人勤字第1070016379號令核定其不適服現役退伍，自107年10月16日零時生效。
被上訴人不服107年8月1日懲罰令(原判決誤載為107年7月6日懲罰令)，向國防部空軍司令部申請權益保障，經國防部空軍司令部官兵權益保障會（下稱空令部權保會）駁回其申請，被上訴人申請再審議，經國防部以108年2月14日108再審字第007號再審議決議書撤銷空令部權保會決議及107年8月1日懲罰令(原判決誤載為107年7月6日懲罰令)，基勤隊即於108年3月8日註銷107年8月1日懲罰令，松指部亦於108年3月19日註銷不適服現役決議。基勤隊即依陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第12款規定，重行以108年3月27日空松基消字第1080000173號令（下稱108年3月27日懲罰令）核予被上訴人大過2次懲罰，並由松指部分別於108年4月9日及同年5月7日召開人評會及再審議人評會，仍決議其不適服現役，呈經上訴人依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款規定，以108年5月29日國空人勤字第1080005870號令（下稱原處分）重新核定其不適服現役退伍，溯自107年10月16日零時生效。被上訴人不服原處分，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以：㈠國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第24點僅以
「酒測濃度是否達0.25毫克（含）以上」及「無論酒測濃度多寡，酒後駕車肇事」為裁量標準，不論個案故意、過失程度之別，行為人酒後反應之差異，亦未採酌酒駕或肇事時間與服勤務之關係等情予以考量，顯未充分斟酌酒後駕車違反軍紀、影響軍譽之情節是否重大之相關事項，依立法目的而為合理之判斷。是以，上訴人逕以被上訴人「酒測值為每公升0.26毫克」合於行為時國軍風紀規定第24點第2項第2款第1目(原判決誤載為第2目)規定，而不適服現役，不分情節輕重（本件被上訴人係酒後已休息8小時，未注意酒後殘值），亦不審究被上訴人當時是否執行勤務（被上訴人本件酒後駕車行為發生於休假期間）及係駕駛民用抑軍用車輛（被上訴人係騎乘自用摩托車），顯有未就此個案情節綜合審酌判斷之情形。又本件被上訴人行為與值勤時間酒後駕車有違謹慎執事之義務不同，況依國防部總督察長室所檢送「國軍104年至107年酒駕隱匿未報懲處名冊」，其中軍階或職級高於或相同於被上訴人，均係酒駕隱匿未報遭懲處、均未肇事，酒駕時間與被上訴人相近，酒測濃度測定值高被上訴人者，多數遭記大過1次，未達不適服現役，縱有2位軍士官遭記大過2次，亦經人評會評鑑續服現役，而被上訴人卻遭記大過2次，並經人評會評鑑不適服現役，上訴人顯有對同屬合乎行為時國軍風紀規定之案件，未敘明差別對待之理由，卻為不同處理之情形，上訴人處理本件有違平等原則。
㈡被上訴人並非飲酒完畢立即騎乘機車，而係間隔8小時後，始
騎乘機車外出，基勤隊未審酌此情，亦未審酌被上訴人行為時間係在休假中，非執行軍事勤務期間，及被上訴人酒精濃度達每公升0.26毫克，甫超過每公升0.25毫克等節，遽加重以1次核予被上訴人2大過處分，尚與比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖，自屬裁量違法。人評會及再審議人評會委員均未審酌基勤隊所為加重1次核予被上訴人2大過處分，是否合於比例原則，為合義務性之裁量決定為相關之討論，遽為對被上訴人不適服現役之最嚴厲考評結果，顯輕重失衡，有違比例原則，自屬違法之判斷。
㈢108年3月27日懲罰令有裁量違法情形，上訴人以被上訴人經
人事權責機關核定懲處大過2次，與服役條例第15條第1項第5款要件相符，並經人評會、再審議人評會為「不適服現役」決議，係有違平等原則及比例原則，上訴人據此作成原處分，核定被上訴人退伍，殊有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：㈠按服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官
，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」又服役條例施行細則第15條第1項第4款規定：
「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」準此，常備軍官、士官因個人因素1次受記大過2次以上，應針對其是否適服現役由人評會為綜合考評，經人評會考核決議不適服現役者，才由所隸單位層報國防部或各司令部核定辦理退伍，以確保部隊的精良。
㈡國防部為因應國軍亟需優質人力組合，藉主官對部屬平日生
活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，本諸職權訂定強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）。考評具體作法係主管機關基於職權所訂定之行政規則，並未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，上訴人辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，自可援用，且基於平等原則及行政自我拘束原則，相關考評作為亦應受該作法之拘束。
㈢考評具體作法第4點第3款、第6點第1款、第3款分別依序規定
：「四、具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退伍。……」「六、考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會……人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。
3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。……㈢經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」由此可知，常備軍官、士官因個人因素1次受記大過2次以上，應於受懲罰或考績命令發布30日內召開人評會，就考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等項目，進行考評。而考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，不適服現役人評會（含再審議人評會）針對被上訴人是否「適服現役」的考評判斷，具有高度屬人性，系爭個案是否該當於「不適服現役」，行政法院承認行政機關就此等事項的決定有判斷餘地，而對其判斷採取較低密度的審查，原則上法院不可以自己的判斷，代替上訴人人評會的判斷，只在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：1.行政機關的判斷，是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念的解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範。4.行政機關的判斷，是否有違一般公認的價值判斷標準。5.行政機關的判斷，是否出於與事物無關的考量，也就是違反不當聯結的禁止。6.行政機關的判斷，是否違反法定的正當程序。7.作成判斷的行政機關，其組織是否合法且有判斷的權限。8.行政機關的判斷，是否違反相關法治國家應遵守的原理原則，如平等原則、公益原則等例外情形時，才予以撤銷或變更。因此，一次受記大過2次之受懲罰行為所生影響，僅為考評具體作法第6點第1款所應參酌因素之一，而非唯一因素，倘人評會於考核時，業已參酌個案具體情節，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目，翔實綜合考評，則人評會判斷軍士官是否不適服現役，除有出於前開所稱判斷有恣意濫用及其他違法情事之情形外，享有判斷餘地，行政法院對其判斷應予尊重。
㈣參諸原審認定事實所憑之108年4月9日及同年5月7日之不適服
現役人評會與再審議人評會會議紀錄，會議中均先由相關單位進行報告或說明，再由被上訴人答辯、委員提問後，由單位主官就被上訴人前1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等4大面向委員報告，嗣由委員對其報告進行提問，再由各委員進行討論，討論時，各委員均一一針對上述4大面向逐一表示意見，最後進行記名投票表決（原審卷一第366至374頁、第383至391頁）。由此可知，該人評會及再審議人評會之決議，係就考評具體作法第6點第1款所列事項予以綜合考評，始作成不適服現役決議，而非僅以被上訴人酒後駕車違失行為單一事項為考量。原審未予詳查，逕認上訴人係以被上訴人合於國軍風紀規定第24點第2項第2款第1目規定而不適服現役，未就個案情節綜合審酌判斷，未免速斷。再者，適服現役與否，除考量受考人個人是否適合擔任軍職外，尚包括其擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性。換言之，適服現役之考評，純粹是從軍事組織運作的順暢與軍隊人力資源管理的客觀目的出發，以取向於未來的角度探究該軍士官是否適宜留在軍中。依服役條例第15條第1項第5款以「不適服現役」而命令退伍者，其性質只是出於國軍組織合於建軍備戰、應戰等國防公任務需求的人事組織行政上措施，並非為維飭國軍公職紀律之目的，就常備軍士官主觀可責的違失行為給予規訓懲戒的軍事或廣義公務員懲戒措施。是縱使依國防部總督察長室所檢送「國軍104年至107年酒駕隱匿未報懲處名冊」，顯示與被上訴人有相類酒駕違失情形之軍士官未經考評不適服現役，然不同軍士官於考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等，個案具體情節均不相同，不同軍士官對軍方達成業務之必要性與影響性亦有差別，基於不同事物為不同處理之準則，尚難依此遽認本件上訴人所為之原處分有違平等原則。原審僅憑上開名冊所示案例，逕認上訴人有違平等原則，亦有可議。
㈤再按公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基
本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障，司法院釋字第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋參照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦應有其適用。次按懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」針對不同懲罰種類，已規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過得依法提起訴願、行政訴訟，然依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第4款、第29條第1項第2款規定，陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定，陸海空軍軍官士官考績條例第6條、第8條第1項規定，可知軍人因個人因素1次受記大過2次以上之懲罰處分，對其考績、獎金或晉升調動之平等服公職權利的制度性內涵，足以直接發生不利的法律效果，此乃影響其基本權利的行政上具體措施，應屬行政處分，依前揭說明，自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。本件108年3月27日懲罰令核予被上訴人1次受記大過2次懲罰，依上開說明，應屬行政處分而得向行政法院提起撤銷訴訟。被上訴人雖就108年3月27日懲罰令曾申請審議及再審議，終經國防部以108年10月8日108再審字第038號再審議決議書駁回(原審卷一第571至575頁)，然該再審議決議書並未教示得提起行政訴訟，且依當時時空環境，亦無法期待被上訴人進一步提起行政訴訟救濟，則本件雖僅就原處分(即不適服現役處分)為程序對象提起行政訴訟，惟行政法院於審查原處分之合法性時，仍應就原處分前階段之行政參與即108年3月27日懲罰令(即1次記大過2次懲罰)之合法性為司法審查，以落實有權利即有救濟之憲法原則。
㈥復按「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。
三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」懲罰法第8條定有明文。又行為時國軍風紀規定第24點第1項、第2項第2款第1目規定：「㈠凡酒後駕駛動力交通工具，經憲兵、警察機關確認屬實者，依陸海空軍懲罰法論處。㈡前項懲罰基準如下：……⒉吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上者，除依陸海空軍刑法第54條修正案規定，移送法辦外，並依下列基準懲罰：⑴志願役人員核予大過以上處分。……」該國軍風紀規定係國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，經核與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則，上訴人得予適用。依本件108年3月12日懲處人評會會議紀錄，有委員詢問被上訴人：「飲酒當天坐計程車回去，隔天是自認為身體狀態可以騎乘交通工具嗎？……」被上訴人答：「是，自認為自己身體可以代謝，本人深感後悔，以為休息八小時身體已代謝完，本身忽略自己身體的代謝能力，倘若真的僥倖酒駕，當下就直接駕駛交通工具回家，不會再搭乘計程車，且又隔天休息八小時才出門，本身意識沒有想要酒駕的想法。」委員問：「休假的時候飲酒，睡完8小時去了哪裡？針對比例原則，你可以接受何種處分？……」被上訴人答：「有點忘記，停紅綠燈的時候警察臨檢，之後有到警察局做筆錄，針對比例原則我能接受一大過……」嗣委員進行討論時，有委員發言稱：「洪員於餐敘飲酒後自行搭乘計程車返家休息，此舉均確遵部隊酒駕防制宣導要求，惟疏漏未自覺酒精已完全代謝完畢，騎乘機車時遭警臨檢，酒測值達
0.26毫克，酒駕屬實……」（原審卷一第352至353頁、第355頁）似已就被上訴人系爭酒駕具體違規情節為考量，能否謂該會議未審酌被上訴人行為時間係在休假中、非執行軍事勤務期間、及酒精濃度為每公升0.26毫克甫超過0.25毫克等情節，非無疑義。又依行為時國軍風紀規定第24點第2項第2款第1目及第24點附表二之一，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克且未肇事者，志願役人員核予「大過以上」處分，是記大過2次雖在法定懲罰範圍內，然就108年3月12日懲處人評會決議過程，上訴人於原審稱：在開懲罰人評會時，被上訴人有到場說明其酒駕之經過，其有提及飲酒是在9月24日晚上，當天有回家休息，隔天早上以為酒精退去才騎車等情節，所以人評會有考量這部分，但也有斟酌懲罰法第8條第1項所規定之行為對領導統御軍事紀律所生影響及行為後之態度等因素，予以考量，最後認定是以被上訴人為資深士官長，身為領導幹部卻自身酒駕，認為此行為不可取，才決定記大過2次等語（原審卷一第403頁)，則該次懲處人評會是否確有依懲罰法第8條所列事項審查？是否有就系爭酒駕行為之懲度為充分討論？攸關108年3月27日懲罰令是否合法，自應予以究明。乃原審就上開事項均未調查審認，亦未說明上訴人抗辯不足採之理由，即以基勤隊未審酌被上訴人違失情狀，遽加重以1次核予被上訴人2大過處分，與比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖，進而認108年3月27日懲罰令有裁量違法情形，自有違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟本院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由拘束，應認上訴為有理由。㈦綜上，原判決既有如上述之違法，且與判決結論有影響，其
或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，則上訴人求予廢棄，為有理由。茲因上揭違誤影響裁判之結果而事實尚有未明，有待原審審認，故將原判決廢棄，發回原審更為適法裁判。末查，辦理懲罰事件，依懲罰法第8條規定應以「違失行為」對領導統御或軍事紀律所生影響等為考量；而考評不適服現役，應依考評具體作法第6點第1款所列事項為審酌，不得基於與事物無關之考量。108年3月12日懲處人評會有委員提及：「洪員於105年酒駕隱匿……並且不該再飲酒，惟106年澎湖女陪侍事件，仍因喝酒衍生軍紀事件……」「針對領導統御或軍事紀律所生之影響有兩點看法……另洪員身為一位軍校畢業生……榮譽是指不能說謊，而犯下酒駕事件的處置作為居然是選擇隱匿不報……隔年又發生了涉足不正當場所……」(原審卷一第353頁、第355頁）108年4月9日不適服現役人評會有委員提及：「洪員在本事件揭露後，不願配合單位外散宿的規定……建議不適服汰除。」（原審卷一第372頁）被上訴人辯稱：就系爭酒駕事件記2大過懲罰部分，108年3月12日懲處人評會有委員提及與系爭酒駕事件無關之105年酒駕隱匿未報事件、106年澎湖女陪侍事件；就不適服現役決議部分，不適服現役人評會認被上訴人不配合外散宿規定，顯以錯誤之事實為基礎（原審卷二第127至128頁、第133至135頁)，此與108年3月27日懲罰令及原處分是否違法之判斷所關頗切，應予調查釐清，案經發回，宜併注意及之。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 蔡 紹 良法官 蔡 如 琪以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
書記官 林 郁 芳