最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第754號上 訴 人 蘇盈鶥訴訟代理人 陳采邑 律師被 上訴 人 臺東縣成功鎮公所代 表 人 謝淑貞訴訟代理人 李泰宏 律師輔助參加人 臺東縣政府代 表 人 饒慶鈴上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國110年9月22日高雄高等行政法院109年度原訴字第5號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人由黃博昌變更為謝淑貞，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人於民國108年4月3日檢具證明書及切結書等，就臺東縣○○鎮○○段○○小段506-3、506-4地號土地（重測後為○○段183、182地號，下以各地號分稱，並合稱系爭土地）之全部範圍，向被上訴人申請增編原住民保留地。被上訴人於108年9月6日會同上訴人及其他提出增編申請或主張使用事實之高櫻逢、柯明德等2人至系爭土地現場會勘後，因認上訴人所提資料不符合行為時（即106年4月28日修正發布，下同）公有土地增編原住民保留地處理原則（下稱處理原則）第3點規定，遂以109年2月12日成鎮原字第1090001507號函（下稱原處分）駁回上訴人之申請。上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人應就上訴人108年4月3日之申請案，就系爭土地增編為原住民保留地，作成初審同意之行政處分。經高雄高等行政法院（下稱原審）109年度原訴字第5號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人不服，提起上訴。
三、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之聲明及答辯，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠系爭土地為公有土地，上訴人係於108年4月3日以自己名義為
申請人，向被上訴人申請系爭土地增編為原住民保留地，參以上訴人之父蘇清榮於108年5月5日死亡，而上訴人申請時並未提出其父蘇清榮之同意書，亦即上訴人係以系爭土地之使用人而為申請，惟上訴人所主張系爭土地之使用狀況，均為蘇清榮承租及使用系爭土地之情形，與上訴人是否自行使用系爭土地無涉。且依上訴人戶籍謄本所示，上訴人於80年9月27日結婚即遷籍至臺北市○○區○○里○○路0段000巷00號00樓，後來經數次戶籍變遷，於105年4月7日又遷回上址，並擔任戶長迄今，參以起訴狀陳報之住居所與該戶籍地址相同，上訴人之夫韓選棠於108年9月6日被上訴人補辦增劃編原住民保留地會勘後陳稱：「因為我們在臺北，我有工作他有課業，希望在開會前10天通知，讓我們可以請假」等語，則上訴人於結婚後早已移居臺北市等地，而未住臺東縣○○鎮，足認上訴人結婚前後並無使用系爭土地之事實。上訴人輔佐人蘇韓騏峰（即上訴人之子）於110年3月25日準備程序，雖稱其等每個月都會搭飛機過去處理等語，然核其所述搭飛機往來臺北與臺東之間耕作系爭土地，其所增加交通費用之支出過高，明顯不符經濟效益，而與一般社會常情不符，且與上訴人所述系爭土地係由蘇清榮承租使用乙節，亦不相符。依現場照片及訂購機票紀錄的時間，自108年1月24日起至110年1月24日止，充其量亦僅能證明上訴人自108年起，有至系爭土地現場之事實，亦無法證明上訴人自77年2月1日以前即在系爭土地耕作。則上訴人於108年4月3日以自己名義申請將系爭土地增編為原住民保留地，核與處理原則第3點及行為時（即106年4月28日修正發布，下同）公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範（下稱作業規範）第4點第1項前段規定之要件不合。
㈡依上訴人之主張及輔助參加人放租公有耕地農戶清冊所示，
蘇清榮原先為設立新港合作農場而承租系爭土地，經營各種農業生產，供合作農場場員提供勞力，從事集體經營而為使用，系爭土地並非上訴人家族先人所使用，而後由上訴人之父蘇清榮繼續承租使用。依處理原則第3點第1項及作業規範第4點第1項前段規定，得申請增編或劃編原住民保留地，須原住民於77年2月1日前即已使用其「祖先遺留土地」且「目前仍繼續使用」，始該當該要件。上訴人自不得單純因其父曾承租系爭土地，逕謂該地為「祖先所遺留」且由上訴人承受繼續使用，故上訴人依處理原則第3點第1項及作業規範第4點第1項前段規定，申請將系爭土地增編為原住民保留地，自有未合；再觀諸上訴人提出蘇清榮以自己名義承租系爭土地之資料，然該等租賃資料均為77年至84年期間所發生，尚不足以認定60年解散新港合作農場後，蘇清榮於系爭土地仍有繼續使用之事實，且由輔助參加人向蘇清榮追收506-3地號土地損害賠償金及506-4土地損害賠償金，而非追繳租金等情觀之，足認蘇清榮就系爭土地有中斷租約未使用之情形；蘇清榮於85年間遭檢舉非系爭土地現耕使用人，經被上訴人於85年2月1日辦理現地會勘，會勘紀錄顯示系爭土地上確有使用人之糾紛，輔助參加人遂以85年2月16日（85）府地權字第18447號函撤銷蘇清榮之承租權。蘇清榮不服，向監察院陳情，監察院調查意見固對於被上訴人及輔助參加人會勘及撤銷承租權之行政違失予以糾正，惟上訴人於108年4月3日依處理原則第3點及作業規範第4點規定，申請將系爭土地增編原住民保留地，與是否回復蘇清榮85年遭撤銷之承租權分屬二事，構成要件與審核標準均有所不同，上訴人就系爭土地能否增編為原住民保留地，仍需以「自77年2月1日前使用，且迄今仍繼續使用」為必要；又蘇清榮曾以系爭土地遭人無權占用涉及刑事竊佔罪嫌，向臺灣臺東地方法院檢察署（現更名為臺灣臺東地方檢察署，下稱臺東地檢署）對訴外人宋玉意提起告訴，經檢察官以逾越追訴權時效不起訴處分，上述偵查案卷雖因逾保存期限已經銷毀，惟依檢察官不起訴處分書記載，對照蘇清榮85年4月23日陳情書，以及蘇清榮於86年1月27日在監察院陳述其自42年起即承租系爭土地，期間曾終止承租，嗣於82、84年間再繼續承租等語。參以蘇清榮戶籍遷徙資料，蘇清榮於61年5月15日已遷出「○○鎮○○里00鄰○○路000號」，同年月24日遷入「○○鄉○○村00鄰○○路000號」等情，堪信蘇清榮於60年間新港合作農場解散後，確實就系爭土地已自行中斷使用，且於該中斷使用期間遭他人占耕、使用該地，並非無間斷之「繼續使用」系爭土地全部範圍，而該中斷使用亦與輔助參加人85年間撤銷其承租權無關。
㈢被上訴人為釐清系爭土地使用現況，於108年9月6日辦理現場
會勘，有上訴人與訴外人高櫻逢、柯明德各自主張之土地使用範圍互相重疊，高櫻逢、柯明德各自提出證據，足證系爭土地之部分範圍確實現由高櫻逢、柯明德占耕使用，亦即排除他人之使用，上訴人及蘇清榮就系爭土地確有中斷使用之情形，且系爭土地上使用人間之糾紛依然存在。輔助參加人雖曾以其他合作經營之原住民承諾放棄使用權，無條件將土地歸還承租人，於92年7月28日函請行政院原住民族委員會（103年3月26日改制為原住民族委員會，下稱原民會）註銷柯明德等5人申請將506-4地號土地增編原住民保留地案，原民會復於92年8月6日據此同意依輔助參加人意見將柯明德等5人申請案註銷。然柯明德實際上並未依和解書返還所占有土地而持續使用506-4地號部分土地，則上訴人復以上述和解書及函文主張使用人之糾紛已釐清，並不可採。至被上訴人另作成處分駁回高櫻逢就系爭土地增編為原住民保留地之申請，僅係認定高櫻逢之申請與處理原則第3點及作業規範第4點規定要件不符，亦不得以此當然否認高櫻逢於系爭土地上耕作使用之事實。
㈣被上訴人於92年間依輔助參加人指示參照臺東縣議會專案小
組意見，將系爭土地列入漏報增、劃編原住民保留地清冊，僅係初審同意，尚未作成「系爭土地補辦增編原住民保留地」之處分，而該初審同意僅為「系爭土地補辦增編原住民保留地」之前階段程序，並非終局對外直接發生規制效力之行政處分。是在「系爭土地增編原住民保留地」之處分作成前，若另有證據可證明原初審同意之內容有誤，被上訴人尚非不得再為「初審不同意」之決定，要無所謂違反誠實信用及信賴原則之情事等語，為其論據，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨論斷如下：㈠按原住民族基本法第20條第1項規定：「政府承認原住民族土
地及自然資源權利。」其立法理由明揭：「依原住民族定義得知國家建立之前原住民族即已存在，是以國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生的原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，爰明訂第1項。」又山坡地保育利用條例第37條第6項規定授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第3條規定：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」是原民會為解決原住民所使用公有土地增編為原住民保留地，以安定原住民生計，特訂定處理原則，其第3點第1項及第3項規定：「原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，……，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請增編為原住民保留地。」「第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。」；另為辦理公有土地增劃編原住民保留地審查需要，原民會亦訂定作業規範，其第4點第1項前段及第3項規定：「原住民於中華民國77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得於自公布實施之日起，申請增編或劃編原住民保留地；……。」「第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。」準此，賦予申請人享有申請增劃編原住民保留地之公法上請求權，係為尊重原住民族與其祖先過去使用土地及長時間繼續使用之使用狀態。是以增劃編原住民保留地之申請要件，非僅以申請人於77年2月1日前開始使用公有土地即為已足，尚需該公有土地之使用狀態為其祖先所遺留且使用狀態迄至申請時仍繼續，並以該公有土地之使用須與第三人無糾紛為必要，例外之情形則僅就中斷使用情事符合處理原則第3點第3項、作業規範第4點第3項所列之5款事由，仍得增劃編為原住民保留地。經核上開規定，符合原住民族基本法第20條第1項規定及山坡地保育利用條例第37條第6項授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第3條所稱「承認」「原住民保留地」之立法意旨，主管機關就申請增劃編原住民保留地案件時，自得予以適用。
㈡次按，事實認定乃事實審法院之職權，證據之證明力如何或
如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，如事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據結果，未違背論理及經驗法則或證據法則，縱證據之取捨與當事人所希冀者不同，致認定的事實異於當事人主張，亦不得謂原判決有違背法令之情形。經查，原審依上訴人108年4月3日所提申請書、證明書及切結書（未提出其父蘇清榮之同意書）、上訴人及其父之戶籍資料、108年9月6日被上訴人補辦增劃編原住民保留地會勘後陳述意見會議紀錄及會勘紀錄照片、上訴人之子於原審110年3月25日準備程序時之陳述意見及所提108年4月3日至同年9月2日系爭土地現場照片暨108年1月24日至110年1月24日訂購機票紀錄、輔助參加人放租公有耕地農戶清冊、上訴人之父於77年至84年間申租系爭土地資料（含被上訴人換續租約通知、上訴人之父申租系爭土地之申請書、切結書、查報情形、核准函、租賃契約及輔助參加人於82年至84年間填發之公有土地繳納代金地租聯單）、監察院調查案卷影印節本及調查意見、輔助參加人85年2月16日（85）府地權字第18447號函撤銷上訴人之父的承租權、臺東地檢署檢察官不起訴處分書、訴外人高櫻逢及柯明德就系爭土地之全部或一部主張有占耕使用事實、訴外人高櫻逢所提被上訴人79年10月12日核發農地承受（出租、承租）人自耕能力證明書、系爭土地四鄰證明書及前里長之證明書、上訴人之父與柯明德於85年3月4日簽署之和解書、原民會92年8月6日同意註銷柯明德申請案等證據，認定上訴人並無使用系爭土地，系爭土地亦非屬上訴人之父於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之土地，及系爭土地因使用糾紛而有中斷情形且未釐清糾紛，則被上訴人否准上訴人就系爭土地申請補辦增編為原住民保留地，即無違誤等情，已經原審依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由，並就上訴人主張其父於77年2月1日前即使用系爭土地且由其繼續使用迄今而提出之證據；及系爭土地曾經被上訴人初審同意增劃編為原住民保留地，原處分駁回其申請有違誠實信用及信賴原則；以及系爭土地符合處理原則第3點第3項第4款、作業規範第4點第3項第4款「因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛」之例外事由等節，何以不足採取，分別予以論駁甚明，經核與卷內證據資料尚無不符，亦無違反論理法則、經驗法則、證據法則或理由不備之情事，原判決據以駁回上訴人在原審之訴，依上開規定及說明，並無不合。上訴意旨主張：原審將增劃編原住民保留地申請人之要件，限定在需自己於77年2月1日前使用土地，而將77年2月1日後才承接祖先土地並繼續使用之原住民予以排除，係無正當理由所為差別待遇而違反平等原則；原審就上訴人因為家管無受固定職業拘束而可經常往返臺北及臺東協助父親耕作，父親臨終前將系爭土地交由上訴人繼續使用而由上訴人提出申請之事實，未依職權調查證據，且違反經驗法則；上訴人每月至少1次除草整地，原審未傳喚工人、四鄰及家屬作證，查明上訴人繼續使用之事實，有未依職權調查之違法；上訴人之父承租系爭土地設立合作農場使用，為經營土地方式之一，原審以其非屬使用祖先遺留土地，有不適用法規、適用法規不當之違法，更有違論理法則及判決不備理由之違法；77年2月1日前系爭土地已由上訴人之父使用，租約雖有中斷，然仍繼續使用，否則何來收取近5年損害賠償金；而由上訴人之父遭終止租約之監察院陳情內容，可證系爭土地有其所種植之長、短期各種作物及休耕涵養土地等耕作事實，且被上訴人就上訴人之父前申請系爭土地增劃編原住民保留地，亦作成初審同意處分，原審未審酌此有利上訴人之事實，亦未說明不可採之理由，有判決不備理由之違法；被上訴人釐清系爭土地使用現況時，雖柯明德主張使用506-4地號部分土地，高櫻逢主張使用506-4地號部分土地及506-3地號土地全部，然柯明德增劃編申請案件經原民會註銷申請，並簽立和解書同意返還土地，而高櫻逢之增劃編申請案件遭被上訴人駁回所請，其亦於本案審理中病逝，系爭土地之糾紛已可釐清，縱存有爭議，被上訴人亦得就無爭議之506-3地號土地作成初審同意之處分，而非均予駁回云云，無非猶執其一己主觀之見解，復執與本件情形有別之最高法院108年度台上字第420號民事判決及內政部73年1月27日台內地字第203180號函關於耕地三七五減租條例第16條第1項規定「承租人應自任耕作」所持之理由，就原審認定事實之職權行使事項，泛言原判決有違反平等原則、經驗法則及論理法則、未依職權調查證據、未審酌有利上訴人之事實、不適用法規、適用法規不當及判決不備理由之違法，所訴均不足採。㈢綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴
論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 蕭 惠 芳法官 林 惠 瑜法官 梁 哲 瑋法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
書記官 莊 子 誼