最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第712號上 訴 人 國防部海軍司令部代 表 人 唐華訴訟代理人 陳俊廷
曾汀枝謝依庭
共同送達代收人 陳俊廷被 上訴 人 吳昌淵訴訟代理人 陳佳鴻 律師上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國110年9月9日臺北高等行政法院109年度訴字第566號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人之代表人由劉志斌依序變更為梅家樹、唐華，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人原係○○○○○○○○○○○○○000○（下稱000○）○○○○○○○，因於民國108年3月23日晚間在高雄市鳥松區友人家中餐敘飲酒後，於同年月24日凌晨駕駛自用小客車返家途中，在同市仁武區八德西路與澄觀路口，遭警方攔檢，測得吐氣酒精濃度達每公升0.45毫克（下稱違失行為1），且對該應回報事項隱匿未報（下稱違失行為2），000○因實施人事警政查詢獲悉後，以108年7月26日○00○字第1080004735號令（下稱系爭懲罰令），就違失行為1、2分別核定被上訴人大過2次及記過1次之軍事懲處（被上訴人違失行為1部分，另經臺灣橋頭地方檢察署檢察官於108年3月27日，以其犯刑法第185條之3第1項第1款酒後駕車罪，依108年度速偵字第911號緩起訴處分書予以緩起訴處分），並於同年8月7日召開「不適服現役人事評審會」（下稱人評會，108年8月7日召開之人評會，下稱第1次人評會），考核評鑑被上訴人「續服現役」，並以108年8月9日○00○字第1080005066號令（下稱前考評），通知被上訴人考核評鑑結果。其後，000○奉國防部108年9月5日「國軍108年第19次軍紀檢討會要求事項」，以108年9月6日○00○字第1080005681號令（下稱註銷令），通知被上訴人撤銷（註銷令之用語為註銷）前考評。復於108年9月12日重行召開人評會（下稱第2次人評會），決議考核評鑑被上訴人「不適服現役」，由000○以108年9月16日○00○字第1080005867號令（下稱108年9月16日令）通知被上訴人。被上訴人不服，申請再審議，000○於同年10月7日召開再審議人評會（下稱第3次人評會），仍決議考核評鑑被上訴人「不適服現役」，並以108年10月9日○00○字第1080006486號令（下稱108年10月9日令）通知被上訴人上開考核評鑑結果（000○108年9月16日、10月9日令，下合稱原考評），原考評經層報上訴人後，上訴人即以108年11月27日國海人管字第1080011051號令，核定被上訴人不適服現役退伍，自108年12月16日零時生效（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經臺北高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第566號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。上訴人乃提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，並駁回被上訴人之請求。
三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：
(一)依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款、同法施行細則第15條第1項第4款規定、國防部訂定之「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」（下稱國軍考評作法）第4點第3款、第5點第2款第3目、第6點第1款、第2款、第3款等規定，可知國軍志願役軍官如因個人因素1次受記大過2次以上者，應否以「不適服現役」退伍，應於受懲處事實發生30日內，由考評權責長官召開依國軍考評作法規定組織之人評會及審議程序，以人評會之考評結果，簽請權責主管發布考評結果，附記教示送達當事人，且僅於考評當事人屬不適服現役者，始依考評權責檢附相關資料，報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。亦即，國軍不適服現役案件，專屬於各單位人評會權限，即使決議後發現考評內容違背法令，或因情勢變遷或有新資料而認原決議有重行審議表決之必要，也應先經依法召集、組成人評會，按法定程序復議後，重啟決議程序，先撤銷前次考評決議，方得再次作成關於志願役軍士官是否不適服現役之新的考評決議。是經表決通過志願役軍士官適（續）服現役之考評決議，未經人評會復議重啟決議程序，權責主管或受考評者所屬軍事單位，均無審核、否決、撤銷人評會通過之考評結果，當事人所屬軍事單位上級之各司令部或國防部等，也無權下命當事人所屬軍事單位逕予撤銷人評會表決通過的考評結果。至於國軍考評作法之「不適服現役」，屬不確定法律概念，人評會所為之判斷，有判斷餘地，除有違法，法院原則尊重。
(二)須兩個以上機關各本於職權先後參與，才能對外作成行政處分的多階段行政程序，如他機關在前階段行政參與行為，未對外直接發生法律效果，尚無從對之提起行政訴訟，須待最後階段行政處分作成生效，始得作為程序對象提起行政訴訟，此時司法審查範圍自應包括前各階段之行政參與是否適法。原處分是依服役條例第15條第1項第5款作成不適服現役的命退伍處分，且上訴人作成原處分，依法須經被上訴人所屬000○人評會作成不適服現役之考評決議，方得層報上訴人作成原處分，則原處分是依法須經多階段行政程序之行政處分。且000○人評會決議之不適服現役考評程序，只是法定正當行政程序一環，其考評決議即使有通知被上訴人，也尚未對外直接發生法律效果，尚難對之提起行政訴訟，此由000○108年10月9日令通知之說明2亦可證。同理，000○以註銷令撤銷前考評，也只是原處分作成前，為使上訴人不受前考評拘束，所為之程序準備行為，並未對外直接發生法律效果，此由註銷令未揭示救濟教示亦可得證。但註銷令既然為作成原處分之基礎，原審對原處分適法性的司法審查，自及於原處分作成前，000○所為註銷令及原考評之適法性。
(三)本件第1次人評會作成續服現役前考評決議後，000○卻因國防部軍紀檢討會的要求，未經人評會審議，直接以註銷令撤銷前考評決議，此部分已有恣意越權、代行判斷之違法。第2次人評會召開後，未先經復議程序重啟決議並撤銷第1次人評會通過的續服現役前考評決議，就以遵行國防部軍紀會上級指示為由，任意再次進行被上訴人是否不適服現役的重行審議，並逕而表決作成不適服現役的另次考評決議，待被上訴人不服申請再審議後，第3次人評會仍未復議而先撤銷續服現役前考評決議，再次直接審議表決通過被上訴人不適服現役的考評決議，000○依此作成原考評，層報上訴人核定作成原處分，均已違反落實憲法第18條、公民與政治權利國際公約第25條第3款所保障人民平等服公職權利而設置的正當行政程序，原處分依此違法程序而核定被上訴人退伍，不法侵害被上訴人平等服公職權利，自應撤銷。
五、本院按：
(一)服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」同條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。
」可知，常備軍官、士官因個人因素1次受記大過2次以上，應由考評權責單位組成之人評會針對其是否適服現役為綜合考評，經該會考核決議不適服現役者，再由所隸單位層報國防部或各司令部核定辦理退伍，以確保部隊之精良。
(二)國防部為因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，依職權訂定國軍考評作法，依行為時該作法第3點第1款、第2款規定：「辦理時機：㈠個人違失行為時：就違失行為事實受1次記大過2次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。㈡年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。」第4點第3款規定：「具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」第5點第2款第3目規定：「考評權責：……㈡各司令部：……3.中、少校級軍官……為少將以上編階主官（管）。」第6點規定：「考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於1/3。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。
……㈢經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」第7點規定：「一般規定：㈠受考人對考評結果不服者，得依第6點第1款收受送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。惟放棄再審議者，應以書面方式為之。㈡為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成1/2不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。……㈣受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現役結果不服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起訴願。……」準此，有考評權責之主官（管），依前述規定須辦理考評時，應指定人評委員召開人評會，並按人評會所為之記名投票考評結果，予以發布，並附記教示規定，送達受考人。復於受考評人不服考評結果，申請再審議時，指定再審議人評會主席及委員，召開再審議人評會，並按照依法令召開之再審議人評會所為之記名投票考評結果予以發布。上開經依法令召開人評會所為之最終考評結果如為不適服現役者，考評權責主官（管）即應檢附相關資料報請各司令部核定退伍。申言之，如人評會或再審議人評會之召開，悉依法而為，並無違反程序規定時，考評權責主官（管）或受考評人所隸單位並無就人評會或再審議人評會已議決之考評結果予以審核或否決之權限。
(三)經查，被上訴人所隸000○獲悉其違失行為1、2後，於同年7月26日以系爭懲罰令，分別核定被上訴人大過2次及記過1次之軍事懲處，並於同年8月7日召開第1次人評會，考核評鑑被上訴人「續服現役」（出席委員5人，同意續服現役5票），並通知被上訴人考核評鑑結果。其後，000○奉國防部108年9月5日「國軍108年第19次軍紀檢討會要求事項」辦理，於108年9月6日以註銷令撤銷前考評；復於108年9月12日重行召開第2次人評會，決議考核評鑑被上訴人「不適服現役」（出席委員5人，同意續服現役1票、不同意4票），由000○以108年9月16日令通知被上訴人。被上訴人不服，申請再審議，000○於同年10月7日召開第3次人評會，仍決議考核評鑑被上訴人「不適服現役」（出席委員5人，同意續服現役1票、不同意4票），並以108年10月9日令通知被上訴人上開考評結果，原考評經層報上訴人後，上訴人即於108年11月27日以原處分核定被上訴人不適服現役退伍，自108年12月16日零時生效等情，已經原審依調查證據之辯論結果予以認定在案，核與卷內證據相符。原判決已論明：上訴人依服役條例第15條第1項第5款規定，作成被上訴人不適服現役而命令退伍之原處分，依法須經000○人評會作成不適服現役之考評決議，方得層報上訴人作成原處分。而000○人評會決議不適服現役之考評程序，只是法定正當行政程序的一環，000○108年10月9日令之說明2註記被上訴人若對該評鑑決定不服，需俟收受退伍命令次日起30日內提起訴願。同理，000○以註銷令撤銷前考評，也只是原處分作成前，為使上訴人不受前考評拘束所為之程序準備行為，但此註銷令既然事實上為上訴人作成原處分之基礎，本件對原處分適法性之司法審查應及註銷令及原考評之適法性。本件被上訴人因個人因素1次受記大過2次，是否不適服現役，屬於人評會之權責。主管少將編階之000○廠長、000○或其上級之海軍司令部、國防部等，均無權逕予撤銷人評會所通過之考評決議。即使事後發現考評內容違背法令，或因情勢變遷或有新資料發現而認原決議確有重行審議表決之必要者，依服役條例第15條第1項第5款、同條例施行細則第15條第1項第4款及國軍考評作法第4點第3款、第5點第2款第3目、第6點第1款、第2款、第3款規定所寓含正當行政程序之意旨，亦應先經依法召集、組成之人評會，按法定程序復議，重啟決議，並應先撤銷前考評決議後，方得再次作成新的考評決議，000○未經人評會復議重啟決議程序，即率予撤銷人評會前所通過之考評決議，再由軍事單位召開人評會，作成不同前考評之不適服現役的考評決議，無非使人評會淪於貫徹國防部或各級司令部意志之形式化程序，自與服役條例、同條例施行細則及國軍考評作法前述相關規定之正當行政程序相悖離，不法侵害被上訴人平等服公職權利，自應予撤銷等語（參見原判決第11至13頁），業已敘明其判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人在原審之論據，何以不足採取，分別予以指駁，因此撤銷原處分，並無違誤，自無判決違背法令之情形。
(四)又國軍考評作法有關官兵不適服現役考評，係由考評權責單位召開人評委員組成人評會，透過合議之制度設計，對受考評人之平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等進行綜合考評，而非由首長基於人事行政高權逕予認定，其目的無非在於追求公平、公正、客觀之人事考評，避免首長專擅而影響受考評之人之權益。國軍考評作法雖無人評會復議程序之規定，然亦無軍事機關或其權責長官得逕以行政高權審核或否決人評會通過考評結果之規定。依上開說明，國軍各單位檢討志願役軍士官兵不適服現役案件而辦理考評時，應召開人評會審議，並按人評會所為之記名投票考評結果予以發布。受考人對考評結果不服者，依國軍考評作法第7點規定申請再審議，亦應召集再審議人評會，足徵審議受考評人是否不適服現役，其權責屬於人評會。而人評會審議程序或結果若有瑕疵、違法情事，自應有改正錯誤之機制，恢復適法狀態，以符依法行政原則。而此瑕疵或違法情事倘為判斷受考評人是否不適服現職之實體事由，其有改正錯誤之權限者自屬人評會。上訴意旨主張國軍考評作法第7點僅規範受考評人不服決議，得聲請再審議，並無規範機關發現原審議程序有誤時之處理方式，故原判決認應召開人評會先行撤銷原決議後，方得再次作成關於志願役軍士官是否不適服現役之新考評決議云云，實係增加國軍考評作法所無之限制，顯有適用法規不當之違背法令云云，核屬上訴人一己主觀之見解，自不足採。另上訴人援引本院110年度上字第32號判決，主張本院基於法律審統一法令與見解之立場，應採取該判決意旨，回歸適用行政程序法相關規定辦理，而非如原判決增加國軍考評作法所無之限制云云。惟本院110年度上字第32號判決係有關陸軍司令部人評會核定被考評人續服現職，該部審查後認人評會委員組織不合法，重行召開人評會審議後，撤銷人評會先前之考評結果，其程序標的係關於人評會組織不合法之程序事項，核與本件係就被上訴人是否不適服現職之實體事由再行審查之情有異，自難比附援引。且本院上開判決亦敘明：如人評會或再審議人評會之召開，悉依法而為，「並無違反程序規定時」，考評權責主官（管）並無就人評會或再審議人評會已議決之考評結果予以審核或否決之權限等語，與本件前述見解並無不同。再者，上訴人主張原判決認被上訴人固未於肇案當下立即回報，但無「隱匿不報之舉」，且「肇事後隱匿不報」情節，不屬於其不適服現役之判斷事項，與「不適服現役」毫無關聯性，並未說明理由，顯有適用法令不當之違背法令云云。惟上訴人上開指摘，引自原判決有關「二、原告主張及聲明」此節（見原判決第3至4頁），核係被上訴人於原審之主張，並非原判決之判斷理由，上訴人前開主張，容有誤會，自不足採。
(五)綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 許 瑞 助法官 王 俊 雄法官 鍾 啟 煒法官 侯 志 融以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
書記官 蕭 君 卉