最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第727號上 訴 人 朱孟澤訴訟代理人 李逸文 律師被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 徐衍璞上列當事人間退除給與事件，上訴人對於中華民國110年9月30日臺北高等行政法院110年度訴字第145號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人原係國防部軍事情報局（下稱軍情局）○○，於民國104年7月6日退伍，支領退除給與。嗣上訴人因任職軍情局期間，於102年12月間某日及103年7月15日19時51分29秒許，將其業務上執掌應予保密之情報協助人員所使用之帳戶名稱及帳號等身分資料，以及工作費匯補帳戶等機密資訊，洩漏予已於102年11月4日自軍情局退伍之林○知悉，致生損害於反情報等工作推展，案經臺灣高等法院以108年7月26日105年度軍訴字第1號刑事判決，以上訴人犯陸海空軍刑法（下稱軍刑法）第21條之洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，處有期徒刑3年6月，後經最高法院以109年1月8日108年度台上字第4392號刑事判決（歷審判決下合稱系爭刑事判決）駁回其上訴確定。嗣被上訴人依最高法院刑事第一庭109年7月14日台刑一108台上4392字第1090000007號函查復，上訴人所犯之罪，列於軍刑法第2編第1章違反效忠國家職責罪章內，屬108年7月5日施行之國家安全法（下稱國安法）第5條之2第1項第2款規定之罪，遂以109年7月21日國陸人勤字第1090046111號函（下稱原處分）依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第25條及國安法第5條之2第1項第2款規定，重新審定上訴人自109年1月8日系爭刑事判決確定之日起，喪失領受退除給與及優惠儲蓄存款權利；判決確定之日前已領之退除給與及優惠儲蓄存款利息應全部繳回（並副知公務人員退休撫卹基金管理委員會等職權單位）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：國安法第5條之2第1項係規範有關軍公教及公營機關（構）人員得領受國家給付之退休（職、伍）給與之消極資格要件的規定。如支領各種退休（職、伍）給與人員，客觀上具有該消極資格所定情事，即喪失其請領退休（職、伍）給與之權利，主管機關得以錯誤為由，撤銷或廢止原核定給與各種退休（職、伍）之授益處分，以維護公益，回復合法狀態，並非以究責為目的，核其性質應屬「管制性不利處分」。上訴人固於104年7月6日退伍生效，並支領退除給與，然其於102年12月間某日及103年7月15日19時51分29秒許之任職軍情局服役期間，犯列於軍刑法第2編第1章違反效忠國家職責罪章內，第21條之洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，經刑事法院以系爭刑事判決於109年1月8日判處有期徒刑確定，而該當於108年7月3日增訂，並自108年7月5日施行之國安法第5條之2第1項第2款規定之要件，足見本件構成要件事實係於國安法第5條之2規定施行後始完全實現，自有該規定之適用，無涉法律溯及既往原則，故被上訴人依國安法第5條之2第1項第2款及第2項規定作成原處分，即屬於法有據。又國安法第5條之2係軍文職一致適用之規定，為服役條例相關規定之特別規定，自應優先適用，是原處分援引服役條例第25條第1項、第41條第1項及第46條第3項規定，係屬贅引，惟此並不影響原處分之合法性等語。
四、上訴意旨略謂：國安法第5條之2規定實係對行為人過去違反該條所訂特定刑法之罪之行為予以非難，使其喪失請領退除給與之權利，並追繳已支領之退除給與，其目的顯係對行為人之犯行施以行政制裁。行為人之犯行業已為法院以刑責非難，故就行為人已實施之犯行並無任何擴大之危險，且亦無從預防，故行政機關以國安法第5條之2規定處罰行為人，不可能係基於預防或防止危害之發生或擴大之目的。是以，國安法第5條之2之性質當屬行政罰，而非單純之管制性不利處分，原判決就國安法第5條之2之法律性質定性有所違誤，有不當適用國安法第5條之2之違背法令。復觀諸國安法第5條之2之立法理由，立法者係認因行為人犯有特定刑法之罪而違背對國家忠誠之義務，危害國家安全，故設有國安法第5條之2之處罰，亦即國安法第5條之2所處罰者，係行為人違反該條所列之特定刑罰之罪而危害國家安全之行為，並非對行為人經判刑確定一事為處罰，蓋行為人經法院判刑確定一事，並不會對國家安全產生任何危害。國安法第5條之2第2項就追繳退除給與之起算時點，亦以行為人實行犯罪時開始計算，而非以行為人經法院判刑確定之時點起算。是以，國安法第5條之2實僅以行為人實施該條所訂之特定刑罰之罪為其構成要件事實。而國安法第5條之2之所以設有「經判處有期徒刑以上之刑確定」此一要件，僅係為了以刑案之確定來確認行為人確有實施犯行，以免行政機關誤罰而嚴重影響人民財產權。原判決將「經判處有期徒刑以上之刑確定」定性為構成要件事實，而以行為人遭判刑確定之日作為國安法第5條之2之構成要件事實完全實現之日，並以該日作為法律適用之基準時點，則由於人民於行為時無法預見法院判刑確定之時點，將造成人民於行為時無從預見其行為所適用之法律，對於國家之行為毫無可預期性，嚴重破壞法秩序之安定，影響法治國原則此一憲法之基本原則。國安法第5條之2係於108年7月3日始增訂，並於同年月5日施行，且並無溯及既往之特別規定，故其僅於108年7月5日起向將來發生效力。上訴人於103年7月15日完全實現國安法第5條之2第1項第2款之構成要件事實時，並無國安法第5條之2之處罰規定，依行政罰法第4條規定，自不得以其後施行之國安法第5條之2對上訴人予以處罰。原判決未查於此，而認原處分適用108年7月5日施行之國安法第5條之2規定對上訴人予以處罰並無違法，實已違反法律不溯及既往原則及判決不適用行政罰法第4條規定之違背法令等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。
五、經核原判決駁回上訴人之訴，尚無違誤，茲就上訴理由，再予補充如下：
㈠按「憲法增修條文第10條第9項規定：『國家應尊重軍人對社
會之貢獻，並對其退役後之就學、就業、就醫、就養予以保障。』係考量軍人對國家負有忠誠義務，並承擔具高度危險性之軍事工作，以保衛國家與人民安全，以及屆齡強制退伍除役之職業特殊性，而由國家提供退伍除役人員適足之生活照顧，以保障其退役後之生活條件與尊嚴。」，此為司法院就軍人退除給與制度改革方案所適用之服役條例之相關規定作成釋字第783號解釋中，關於憲法對退伍除役人員之保障、退除給與之性質所為之闡述。即國家對於軍人於退伍後仍應給予一定之生活照顧義務，旨在實現憲法增修條文第10條第9項照顧保家衛國軍人之意旨；反之，如軍人失去忠貞愛國之中心價值時，即無足要求國家予以照顧。原判決第5頁所引述之國安法第5條之2規定：「（第1項）軍公教及公營機關（構）人員，於現職（役）或退休（職、伍）後，有下列情形之一者，喪失其請領退休（職、伍）給與之權利；其已支領者，應追繳之：一、犯內亂、外患罪，經判刑確定。
二、犯前條之罪、或陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第32條至第34條、國家情報工作法第30條至第31條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定。（第2項）前項應追繳者，應以實行犯罪時開始計算。」，暨其立法之核心理由即「均已違背對國家忠誠之義務，危害國家安全。若使其得領受國家給付之退休（職、伍）給與，嚴重違反公平正義」，乃憲法增修條文第10條第9項照顧退伍軍人之正確適用，宣示國家對於違背忠誠義務之軍人並無提供生活照顧之義務。條文中明定對於已支領者，應追繳之，及應自開始犯罪之時點起算應追繳之金額；乃因行為人開始犯罪之時明確足供認定其悖離對於國家應有之忠誠義務，而於其悖離之後迄停止支付之前已為支付部分，本屬國家所不應支付者，乃以追繳手段糾正已錯誤支出部分，此為本法所規定之意旨所在，並不具有以違反行政法上義務為要件之行政罰性質，至為明確。又本條乃於108年7月3日增訂，並自108年7月5日施行，法文規定對於已支領者應追繳之，使在108年7月5日施行日之前已支領退伍給與之法律狀態發生變動，此乃法律衡量對違反忠誠義務之軍人提供保障與憲法意旨未符，損及公平正義之公益，與受領者之私益相較，應以維持公益為重要，而立法裁量追繳之，尚不生違反法律溯及既往之違誤。㈡從而，上訴人因犯軍刑法第2編第1章違反效忠國家職責罪章
之第21條洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，經系爭刑事判決判處有期徒刑3年6月確定，則被上訴人依前揭國安法第5條之2第1項第2款規定，以原處分重新審定上訴人自109年1月8日系爭刑事判決確定之日起，喪失領受退除給與及優惠儲蓄存款權利；判決確定之日前已領之退除給與及優惠儲蓄存款利息應全部繳回，即無違誤。原審審認後駁回上訴人之訴，亦無判決違背法令之處，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康法官 林 玫 君法官 洪 慕 芳法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 高 玉 潔