最 高 行 政 法 院 判 決110年度上字第816號上 訴 人 朱孟澤訴訟代理人 李逸文 律師被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會代 表 人 周志宏
送達代收人 謝采昕上列當事人間退除給與事件，上訴人對於中華民國110年10月28日臺北高等行政法院110年度訴字第315號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人係支領退休俸之退伍軍職人員，其退撫新制實施後年資之退休俸係由被上訴人支付，而上訴人之退除給與案，前係經國防部陸軍司令部（下稱陸令部）以民國104年5月13日國陸人勤字第1040012832號函所附核發軍官士官士兵退除給與名冊審定：自104年7月6日退伍生效，並支領退休俸。
嗣因上訴人違反陸海空軍刑法（下稱軍刑法）等案件，經臺灣高等法院於108年7月26日以105年度軍訴字第1號刑事判決判處有期徒刑3年6月，後經最高法院於109年1月8日以108年度台上字第4392號刑事判決（歷審判決下合稱系爭刑事判決）以其上訴不合法駁回而告確定。陸令部乃以109年5月19日國陸人勤字第1090012349號函（下稱109年5月19日函），依107年6月23日修正施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第24條第1項、第25條、第41條及第46條規定，審定上訴人自109年1月8日系爭刑事判決確定之日起，喪失領受退除給與及優惠儲蓄存款權利；判決確定之日前已領之退除給與予以減少50％，並請支給機關國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）、被上訴人及臺灣銀行辦理追繳事宜。案經被上訴人依陸令部上開審定結果，並依服役條例第52條第1項規定，以109年5月25日台管業一字第1091517902號函（下稱109年5月25日函），請上訴人於接獲該函30日內，繳回已領之退撫新制退休俸新臺幣（下同）867,170元。嗣陸令部依最高法院刑事第一庭109年7月14日台刑一108台上4392字第1090000007號函查復，上訴人所犯之罪，列於軍刑法第2編第1章違反效忠國家職責罪章內，屬108年7月5日施行之國家安全法（下稱國安法）第5條之2第1項第2款規定之罪，遂以109年7月21日國陸人勤字第1090046111號函（下稱109年7月21日函）撤銷該部109年5月19日函，並依國安法第5條之2、服役條例第41條、第46條規定，重新審定上訴人自109年1月8日系爭刑事判決確定之日起，喪失領受退除給與及優惠儲蓄存款權利；判決確定之日前已領之退除給與及優惠存款利息應全部繳回。溢領之退除給與，則請支給機關退輔會、被上訴人及臺灣銀行辦理追繳事宜。被上訴人爰先以109年8月5日台管業一字第1091530109A號函撤銷109年5月25日函，再以109年9月17日台管業一字第1091538466號函（下稱原處分），請上訴人於接獲該函30日內，繳回自104年7月6日至109年5月31日期間已領之退撫新制退休俸1,668,304元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：國安法第5條之2第1項係規範有關軍公教及公營機關（構）人員得領受國家給付之退休（職、伍）給與之消極資格要件的規定。如支領各種退休（職、伍）給與人員，客觀上具有該消極資格所定情事，即喪失其請領退休（職、伍）給與之權利，主管機關得以錯誤為由，撤銷或廢止原核定給與各種退休（職、伍）、或追繳已領之退除給與及優惠儲蓄存款利息之處分，其後支給機關亦得據此作成命當事人於一定期限內繳還自應暫停、喪失、停止請領權利之日起溢領或誤領之金額之處分，以維護公益，回復合法狀態，並非以究責為目的，是核該等處分之性質，應屬管制性不利處分。上訴人於104年7月6日退伍生效，並按期支領退除給與，與國家間屬於舊法規施行時期已發生而繼續存在之退離給與法律關係，然其於102年12月間某日及103年7月15日19時51分29秒許之任職國防部軍事情報局服役期間，犯列於軍刑法第2編第1章違反效忠國家職責罪章內第21條之洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，經刑事法院以系爭刑事判決於109年1月8日判處有期徒刑3年6月確定，而該當於108年7月3日增訂，並自108年7月5日起施行之國安法第5條之2第1項第2款規定之要件，足見本件構成要件事實係於國安法第5條之2規定施行後始完全實現，自有該規定之適用，而非新法規之溯及適用，縱有減損上訴人權益，亦與法律不溯及既往原則無涉，故陸令部依國安法第5條之2第1項第2款及第2項等規定作成109年7月21日函之處分，即屬於法有據。又國安法第5條之2係軍文職一致適用之規定，為服役條例相關規定之特別規定，自應優先適用，是陸令部109年7月21日函之處分固贅引服役條例第25條第1項、第41條及第46條等規定，惟此並不影響該處分之合法性，附予敘明等語。
四、上訴意旨略謂：國安法第5條之2規定實係對行為人過去違反該條所訂特定刑法之罪之行為予以非難，使其喪失請領退除給與之權利，並追繳已支領之退除給與，其目的顯係對行為人之犯行施以行政制裁。行為人之犯行業已為法院以刑責非難，故就行為人已實施之犯行並無任何擴大之危險，且亦無從預防，故行政機關以國安法第5條之2規定處罰行為人，不可能係基於預防或防止危害之發生或擴大之目的。是以，依國安法第5條之2所作成之陸令部109年7月21日函之性質當屬行政罰，而非單純之管制性不利處分，原判決就陸令部109年7月21日函之法律性質定性有所違誤。復觀諸國安法第5條之2之立法理由，立法者係認因行為人犯有特定刑法之罪而違背對國家忠誠之義務，危害國家安全，故設有國安法第5條之2之處罰，亦即國安法第5條之2所處罰者，係行為人違反該條所列之特定刑罰之罪而危害國家安全之行為，並非對行為人經判刑確定一事為處罰，蓋行為人經法院判刑確定一事，並不會對國家安全產生任何危害。國安法第5條之2第2項就追繳退除給與之起算時點，亦以行為人實行犯罪時開始計算，而非以行為人經法院判刑確定之時點起算。是以，國安法第5條之2實僅以行為人實施該條所訂之特定刑罰之罪為其構成要件事實。而國安法第5條之2之所以設有「經判處有期徒刑以上之刑確定」此一要件，僅係為了以刑案之確定來確認行為人確有實施犯行，以免行政機關誤罰而嚴重影響人民財產權。原判決將「經判處有期徒刑以上之刑確定」定性為構成要件事實，而以行為人遭判刑確定之日作為國安法第5條之2之構成要件事實完全實現之日，並以該日作為法律適用之基準時點，則由於人民於行為時無法預見法院判刑確定之時點，將造成人民於行為時無從預見其行為所適用之法律，對於國家之行為毫無可預期性，嚴重破壞法秩序之安定，影響法治國原則此一憲法之基本原則。國安法第5條之2係於108年7月3日始增訂，並於同年月5日施行，且並無溯及既往之特別規定，故其僅於108年7月5日起向將來發生效力。上訴人於103年7月15日完全實現國安法第5條之2第1項第2款之構成要件事實時，並無國安法第5條之2之處罰規定，依行政罰法第4條規定，自不得以其後施行之國安法第5條之2對上訴人予以處罰。原判決未查於此，而認陸令部109年7月21日函適用108年7月5日施行之國安法第5條之2規定對上訴人予以處罰並無違法，實已違反法律不溯及既往原則及判決不適用行政罰法第4條規定之違背法令。是陸令部109年7月21日函顯屬違法，而原處分既係以違法之該函為據，當然亦屬違法等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。
五、經核原判決駁回上訴人之訴，尚無違誤，茲就上訴理由，再予補充如下：
㈠按「憲法增修條文第10條第9項規定：『國家應尊重軍人對社
會之貢獻，並對其退役後之就學、就業、就醫、就養予以保障。』係考量軍人對國家負有忠誠義務，並承擔具高度危險性之軍事工作，以保衛國家與人民安全，以及屆齡強制退伍除役之職業特殊性，而由國家提供退伍除役人員適足之生活照顧，以保障其退役後之生活條件與尊嚴。」，此為司法院就軍人退除給與制度改革方案所適用之服役條例之相關規定作成釋字第783號解釋中，關於憲法對退伍除役人員之保障、退除給與之性質所為之闡述。即國家對於軍人於退伍後仍應給予一定之生活照顧義務，旨在實現憲法增修條文第10條第9項照顧保家衛國軍人之意旨；反之，如軍人失去忠貞愛國之中心價值時，即無足要求國家予以照顧。原判決第5頁所引述之國安法第5條之2規定：「（第1項）軍公教及公營機關（構）人員，於現職（役）或退休（職、伍）後，有下列情形之一者，喪失其請領退休（職、伍）給與之權利；其已支領者，應追繳之：一、犯內亂、外患罪，經判刑確定。
二、犯前條之罪、或陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第32條至第34條、國家情報工作法第30條至第31條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定。（第2項）前項應追繳者，應以實行犯罪時開始計算。」，暨其立法之核心理由即「均已違背對國家忠誠之義務，危害國家安全。若使其得領受國家給付之退休（職、伍）給與，嚴重違反公平正義」，乃憲法增修條文第10條第9項照顧退伍軍人之正確適用，宣示國家對於違背忠誠義務之軍人並無提供生活照顧之義務。條文中明定對於已支領者，應追繳之，及應自開始犯罪之時點起算應追繳之金額；乃因行為人開始犯罪之時明確足供認定其悖離對於國家應有之忠誠義務，而於其悖離之後迄停止支付之前已為支付部分，本屬國家所不應支付者，乃以追繳手段糾正已錯誤支出部分，此為本法所規定之意旨所在，並不具有以違反行政法上義務為要件之行政罰性質，至為明確。又本條乃於108年7月3日增訂，並自108年7月5日施行，法文規定對於已支領者應追繳之，使在108年7月5日施行日之前已支領退伍給與之法律狀態發生變動，此乃法律衡量對違反忠誠義務之軍人提供保障與憲法意旨未符，損及公平正義之公益，與受領者之私益相較，應以維持公益為重要，而立法裁量追繳之，尚不生違反法律溯及既往之違誤。㈡再按服役條例第3條規定：「本條例用詞，定義如下：……三、
退撫新制：指中華民國八十六年一月一日起實施之軍職人員退撫制度。四、退除給與：指軍官、士官退伍除役時之給與，包含下列項目：（一）退伍金。（二）退休俸。……（四）退除給與其他現金給與補償金。……（七）勳獎章獎金。……（九）優惠存款利息（以下簡稱優存利息）。……七、支給機關：指退伍除役軍官、士官具退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）為支給機關；具退撫新制施行後服役年資者，以輔導會及公務人員退休撫卹基金管理委員會為支給機關。」、第52條第1項規定：「軍官、士官或其遺族因法定事由發生，或行政處分經撤銷或廢止而應暫停、停止、喪失請領權利，或有機關誤發情事，而溢領或誤領相關退除給與者，由支給機關以書面行政處分，命當事人於一定期限內繳還自應暫停、喪失、停止請領權利之日起溢領或誤領之金額；屆期而不繳還者，依行政執行法相關規定強制執行之。」準此，上訴人因犯軍刑法第2編第1章違反效忠國家職責罪章之第21條洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，經系爭刑事判決判處有期徒刑3年6月確定，陸令部乃以109年7月21日函依國安法第5條之2規定，重新審定上訴人自109年1月8日系爭刑事判決確定之日起，喪失領受退除給與及優惠儲蓄存款權利；判決確定之日前已領之退除給與及優惠存款利息應全部繳回。溢領之退除給與，則請支給機關退輔會、被上訴人及臺灣銀行辦理追繳事宜。被上訴人遂作成原處分，請上訴人於接獲該函30日內，繳回自104年7月6日至109年5月31日期間已領之退撫新制退休俸1,668,304元，即無違誤。原審審認後駁回上訴人之訴，亦無判決違背法令之處，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康法官 林 玫 君法官 洪 慕 芳法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 高 玉 潔