最 高 行 政 法 院 判 決110年度再字第24號再 審原 告 洪平森訴訟代理人 洪儀婧 律師再 審被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊欽富
參 加 人 六號綠洲管理委員會代 表 人 陳臣乾上列當事人間建築法事件，再審原告對於中華民國110年6月10日本院109年度上字第683號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審被告代表人由蘇志勳變更為楊欽富，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，先此敘明。
二、緣再審原告為「六號綠洲」大樓區分所有權人，再審原告所有坐落門牌號碼高雄市ＯＯ區ＯＯ街80號、82號「21樓」建築物（建號為同區ＯＯ段765、773號，該門牌號碼「21樓」均包含21層及22層，下合稱系爭建物），經民眾檢舉系爭建物屋頂之露台及屋突層有未經申請核准許可即擅自增建之建築物，經再審被告調閱系爭建物（80）高市工建築使字第933號建築物使用執照核准圖說，查知系爭建物屋頂之露台及屋突層並無相關增建建築物之配置與申請，屬未經申請建造許可並發給執照即擅自建造之違章建築（下稱系爭違建），再審被告核認系爭違建違反建築法第25條第1項規定之事實明確，爰依同法第86條第1款、違章建築處理辦法第7條、第11條之1第1項及高雄市政府工務局處理違章建築執行要點第4點第1款等規定，於民國108年3月25日開立高市工違民字第1046號處理新違章建築處分書（下稱違建處分書），認定系爭違建係不能補辦手續之實質違建，再審被告得強制拆除之，並於108年3月27日送達再審原告。嗣再審被告以108年7月16日高市工務隊字第10870393800號函（下稱108年7月16日函，即高雄高等行政法院〈下稱原審〉109年度訴字第6號判決〈下稱原審判決〉所稱原處分）限請再審原告於108年8月20日前自行僱工拆除，逾期未辦理者，將於同年8月21日起派工執行拆除。再審原告雖陳情請求撤銷108年7月16日函，仍經再審被告違章建築處理大隊以108年8月27日高市工違隊查字第10836170400號函復依108年7月16日函辦理。再審原告循序提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及108年7月16日函，經原審以原審判決駁回。再審原告即提起上訴，經本院109年度上字第683號判決（下稱原確定判決）駁回後，再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，提起本件再審之訴。
三、再審原告起訴略以：㈠依建築法第25條第1項、第2項及第86條第1款、違章建築處理
辦法第2條、第4條第2項、第5條規定，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件之違建，應作成行政處分，課予義務人拆除之作為義務，於義務人未履行時，逕為強制執行，拆除之標的固為違建，但其拆除處分之對象仍應以真正應拆除之義務人為限。次依行政程序法第92條第1項、第2項有關行政處分之定義規定，可知行政處分之相對人或為特定人，或為可得確定之非特定人，亦即行政處分係以針對「人」為其構成要件，縱違建拆除之標的為建築物，仍應於拆除行政處分確定拆除義務人為何，方屬合法。
㈡違建處分書僅在確認系爭違建性質之行政處分，殆至108年7
月16日函始命再審原告「於108年8月20日自行僱工拆除」、「倘逾期未辦者，本局將訂於108年8月21日起派工執行拆除」，顯然對再審原告產生一個限期拆除之新的法律效果，而係再審被告為行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，非為觀念通知或違建處分書之接續行為，原審判決認108年7月16日函係具有下命性質之行政處分，而得為行政爭訟之標的，當無違誤。原確定判決誤以108年7月16日函係觀念通知，並非行政處分，進而以再審原告提起撤銷訴訟不合法予以駁回，顯未調查原審判決果否有再審原告所指之違法。
㈢原確定判決就108年7月16日函之性質所採法律上見解，既與
本院107年度裁字第1161號裁定及109年度判字第492號判決所採見解互有齟齬，是此法律上之見解歧異已生影響於判決之結果，自有違誤，應併與原審判決同為廢棄，並撤銷訴願決定及原處分等語。
四、再審被告則以：違建處分書認定系爭違建係屬不能補辦手續之實質違建，即須自行拆除或是由主管機關即再審被告強制拆除，而再審原告當時並未依訴願法提起訴願，違建處分書已告確定。因再審原告未自行拆除，故再審被告即再發108年7月16日函通知再審原告應於108年8月20日前自行僱工拆除，否則再審被告將強制拆除。是108年7月16日函之性質僅係基於先前行政處分即違章建築處分書所為之觀念通知，通知再審原告應於何時拆除，故原確定判決之認定並無違誤。
五、本院查：㈠「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決
聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。……。」行政訴訟法第273條第1項第1款定有明文。所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然與該案應適用之法規相違悖，或與司法院大法官解釋、憲法法庭裁判有所牴觸者，始足當之。至於單純法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，非得謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。㈡建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新
建：……。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：……。四、修建……。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……。」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第86條規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」可知，建築法為維護公共安全，規定未經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照，而有補正可能，給予限期補照之機會外，否則應予拆除。主管機關作成違建認定通知書就特定建物認定係屬未經申請許可擅自建造，違反建築法第25條規定，依法不得補辦建築執照，構成實質違章，依同法第86條規定應予以拆除者，經送達後即生其規制效果，而該當於行政程序法第92條所稱之行政處分。至於主管機關於受處分人未自動履行其拆除義務，而以書面通知限期受處分人自行拆除，逾期未辦理者，將定期執行拆除，並非重新規制違建物構成實質違建下命應予拆除之法律效果，則非屬行政處分。若對行政機關之觀念通知提起撤銷訴訟，其起訴要件自屬不備且無從補正，法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定予以裁定駁回。
㈢經查，原確定判決業已論明：「被上訴人（即本件再審被告
）違章建築處分書……已就系爭違建認定係不能補辦手續之實質違章建築，依法並得強制拆除，此為就系爭違建是否為違章建築在法律上具有重要意義之物之性質為確認之行政處分……至108年7月16日函通知上訴人（即本件再審原告）於108年8月20日前自行僱工拆除，僅係觀念通知，尚非行政處分，無從為撤銷訴訟之對象。從而，上訴人對性質上非屬行政處分之108年7月16日函，提起撤銷訴訟，應屬不備起訴要件，依上開規定及說明，起訴為不合法，而其情形又無法補正，應予駁回。」進而判決駁回再審原告之上訴，經核並無所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院大法官解釋、憲法法庭裁判牴觸之情形。至於再審原告所提本院109年度判字第492號判決，該案所涉之違建認定書僅係記載該案相關建物為既存違建，該案被上訴人將列管辦理，並未有該案被上訴人將該違建拆除之記載，始行認定嗣後作成之「違章建築拆除時間通知單」具有下命處分之性質；此與本件違建處分書業於主旨、事實及理由清楚載明系爭違建係不能補辦手續之實質違建，再審被告得強制拆除之等字句（見聲證1），而認嗣後通知再審原告於108年8月20日前自行僱工拆除之108年7月16日函並非行政處分，兩者事實迥然不同，於本件自無從比附援引，進而得謂原確定判決適用法規顯有錯誤。是再審原告提起本件再審之訴，主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，無非係就前訴訟程序已經原確定判決詳予論述而不採之主張，執其歧異之見解再為指摘，難謂為適用法規顯有錯誤。
㈣從而，再審原告本於行政訴訟法第273條第1項第1款規定，主
張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
最高行政法院第四庭
審判長法 官 王 碧 芳
法 官 王 俊 雄法 官 簡 慧 娟法 官 蔡 紹 良法 官 鍾 啟 煌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
書記官 林 郁 芳