最 高 行 政 法 院 判 決110年度年上字第14號上 訴 人 廖冠群等90人（詳附表）共 同訴訟代理人 李漢中 律師
何姿穎 律師陳漢笙 律師被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 徐衍璞訴訟代理人 謝承哲
何彥宗被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會代 表 人 周志宏上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年12月23日臺北高等行政法院108年度年訴字第1165號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）之代表人原為陳○○，嗣變更為徐衍璞，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、本件事實經過：
(一)上訴人均經被上訴人陸軍司令部核定支領退休俸等退除給與在案。嗣因陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）於民國107年6月21日修正公布並自107年7月1日施行，被上訴人陸軍司令部爰以如臺北高等行政法院（下稱原審）108年度年訴字第1165號判決（下稱原判決）附表原處分欄所示函及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（下合稱原處分），分年調整上訴人（不含上訴人文世華、蔣玉章）自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱輔導會）自107年9月23日起停止辦理上訴人蔣玉章、上訴人文世華優惠存款。上訴人不服，分別提起訴願，並經如原判決附表訴願決定欄所示訴願決定書（下合稱訴願決定）駁回，提起行政訴訟，並聲明：1.編號1至編號97及編號104所示訴願決定即附件2及編號1至編號95號、編號98號至編號102號及編號104號之被上訴人陸軍司令部所作原處分；編號96及編號97號之被上訴人輔導會所作原處分即附件3均撤銷。2.命被上訴人陸軍司令部、被上訴人輔導會應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前之服役條例（下稱修正前服役條例）所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。3.被上訴人輔導會及被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基金管理會），在被上訴人陸軍司令部及被上訴人輔導會依據前項聲明作成處分後，應依修正前服役條例，給付上訴人依修正後服役條例審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5%計算之利息。
(二)經原審以原判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：1.原判決廢棄。2.如起訴狀附件2所示訴願決定及如起訴狀附件3所示原處分均撤銷。3.命被上訴人陸軍司令部應依修正前服役條例所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。4.被上訴人輔導會及被上訴人基金管理會，在被上訴人陸軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依修正前服役條例，給付上訴人依修正後服役條例審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5%計算之利息。
三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
四、原審駁回上訴人第一審之訴，係以：
(一)據司法院釋字第185號解釋，司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。再參照111年1月4日起生效的憲法訴訟法第38條第1項規定，憲法法庭之「判決，有拘束各機關及人民之效力；各機關並有實現判決內容之義務。」其立法理由也敘明：「依司法院釋字第185號解釋意旨，並參酌德國聯邦憲法法院法第31條裁判拘束力之規定，明定憲法法庭判決之效力，非僅及於聲請案件之當事人，而有對世效力。」、「所稱各機關，包括中央各機關及地方自治團體之立法及行政機關。」、「所稱『並有實現判決內容之義務』，例如各法院應依憲法法庭判決之意旨為裁判、法令主管機關應修正相關法令及行政機關應據以執行等均是……。」而關於陸海空軍軍官士官退除給與案，司法院大法官已在108年8月23日作成司法院釋字第781號解釋（下稱釋字第781號解釋），有拘束全國各機關及人民之效力，因此，原審應依釋字第781號解釋之意旨就本件相關部分予以適用。
(二)釋字第781號解釋先將憲法對於退伍除役人員之保障、退除給與之性質、受保障之程度與審查密度予以說明，認為退除給與關於政府提撥、政府補助部分，性質上屬於恩給制，立法機關有一定的立法形成空間與相對較高的調整形成空間，司法機關在審查是否符合比例原則及有無違反信賴保護原則時，應採取較為寬鬆之審查標準。至於政府負最後支付保證責任意旨在於，於採行開源節流措施仍不足以維持退撫基金收支平衡時，政府應另以預算為撥款補助支應。不因相關政府負最後支付保證責任之規定，即逕認立法者所採行其他以因應基金收支不足之改革選項當然違憲。且退除給與並非遞延工資之給付，而是因服公職而取得之國家對其退休後生活照顧義務之給與。關於非屬一次性之退除給與，諸如月優存利息、月補償金、月退休俸，因退除給與法律關係之構成要件事實，在現實生活中尚未完全具體實現，即非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。依服役條例規定扣減之退休所得之財源，既屬恩給制之範疇，調降服役條例施行前原退休所得係為追求重要公共利益之正當目的，相關規定採取之調降手段，有助於目的之達成，且未逾必要程度，亦即以服役年資與本俸二要素，為俸率計算基準，尚屬合理；俸率之設定，有助於服役條例目的之達成。且服役條例關於過渡期間、底限與不予調降等規定，核屬適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之手段。經核與信賴保護原則、比例原則尚無違背。且服役條例對於最低保障金額之設定，高於維持退休公教人員之基本生活所需，未違反憲法保障服公職權、生存權意旨。至於優存本金發還之時間點，符合有本金始有孳息原則，與憲法保障財產權意旨並無違背。年資補償金性質上屬於恩給制，本次修法並無溯及既往適用或追回已領取部分，也能採取補救措施或訂定過渡期間條款，減緩衝擊，均屬合理之緩和手段，與所欲達成之目的有合理關聯，與信賴保護原則、比例原則尚無違背。故上訴人主張原處分適用服役條例因違反法律不溯及既往原則、法治國家法安定性原則、信賴保護原則、比例原則、誠信原則、平等原則、公益原則而違法、以轉型正義行報復之實、侵害上訴人財產權、未盡國家照顧義務、違反人性尊嚴等語，並無可採。
(三)上訴人（不含蔣玉章及文世華）雖主張其退伍給與之內容、種類、金額在核定退伍當時即已確定，被上訴人有依契約給付之法定義務而不得片面變更等語。惟查，就政府恩給部分，立法者為了達成公益的維護，所採取的制度改革手段，享有較大的政策形成空間，並不是完全不能調整，並只限於向後生效，而非溯及既往適用，已將包括上訴人所主張的事項考慮在內之後，作成的合憲解釋。故上訴人上開主張，仍不足以證明服役條例有何違憲。又上開上訴人主張之前上訴人退伍時之退除給與處分，並未經撤銷或廢止，則之前處分仍具有拘束力，而與原處分並存聯立，原處分顯已違法無效云云。然原處分主旨且均載明「自107年7月1日重新計算」之意旨，則就退除給與之內容觀察，並無所謂「原處分與之前處分並存聯立」而致原處分違法或無效之情形。
(四)上訴人文世華及蔣玉章部分：上訴人文世華及蔣玉章，於原處分作成時仍在職等情，有內政部空中勤務總隊約聘通知書、內政部空中勤務總隊聘用契約書、具結書、勞工保險年資查詢及被上訴人輔導會管制簿資料檢視1紙可參，為其所不爭執。從而，被上訴人輔導會作成原處分並無違法，上開上訴人訴請撤銷，並無可採。
(五)關於訴之聲明第2項，依上訴人主張是依據行政訴訟法第5條第1項提起之課予義務之訴，惟原審遍查全卷未能發現上訴人曾經依法提出申請，被上訴人於法令所定期間內對申請案應作為而不作為或予以駁回，上訴人復進行訴願程序之情形，故上訴人訴之聲明第2項應屬訴不合法，本應以裁定予以駁回，惟以判決方式予以處理較裁定程序更為周延，故不另以裁定駁回。關於訴之聲明第3項，上訴人主張其訴訟類型為行政訴訟法第7條給付之訴，請求權基礎為公法上不當得利請求權，惟上訴人訴之聲明第1項、第2項既均經原審予以駁回，則訴之聲明第3項自亦無從單獨存在予以准許之可能，無權利保護必要，應一併予以駁回。
(六)被上訴人陸軍司令部依據修正後服役條例之規定，重新計算上訴人（不含文世華及蔣玉章）自107年7月1日起之每月退休所得如原處分重新計算表，其金額經核符合法律所定標準，於法並無違誤。被上訴人輔導會自107年9月23日起停止辦理上訴人文世華及蔣玉章優惠存款，於法亦無違誤。修正後服役條例既經釋字第781號解釋認為符合憲法規定，原審自應依其意旨審理案件。
五、本院經核原判決關於上訴人等90人部分並無違誤，茲補充論斷如下：
(一)本件上訴人對於原處分所為事實之認定及係適用服役條例之結果本身均不爭執，且有原處分等在卷可按，起訴主張原處分所適用之服役條例第26條及第46條等相關法律規定牴觸憲法，致原處分違憲。查原審業已論明，於原審審理期間，司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，宣告服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背（解釋文第1項）；同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背（解釋文第2項）；同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背（解釋文第4項）；同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉（解釋文第6項）；依憲法第78條及司法院釋字第185號解釋意旨，全國各機關及人民均應受司法院解釋效力之拘束，原審亦自應受其拘束；是被上訴人陸軍司令部所為重新計算之原處分，及被上訴人輔導會所為之停止辦理優惠存款之原處分，均無違誤，且因上訴人所支領者非一次性退除給與，其與國家間關於退除給與乃屬繼續性法律關係，依服役條例第26條第2、3項規定之現行給與基準而為，與前依修正前給與基準作成之處分間並無併存聯立之可言，上訴人起訴請求撤銷原處分及訴願決定，命被上訴人陸軍司令部依修正前服役條例所審定之項目及內容作成退除給與之處分，並請求被上訴人輔導會及基金管理會於上開處分重新作成後，給付修正前後服役條例之差額及其遲延利息，均屬無據等語，是原審以上訴人此部分之訴無理由予以駁回，於法並無不合。
(二)上訴意旨主張釋字第781號解釋非但形式上悖於法定程序，實體解釋內容更有未盡符法制之處，並執黃璽君、湯德宗、吳陳鐶及林俊益4位大法官之部分不同意見書為據，指摘原判決違背法令一節，並非可採，茲說明如下：
1.按憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。
2.次按法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之判決，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。
3.再按修正前司法院大法官審理案件法第14條第1項前段規定：「大法官解釋憲法，應有大法官現有總額2/3之出席，及出席人2/3同意，方得通過。」第17條第1項規定：「大法官決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之協同意見書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知本案聲請人及其關係人。」修正前司法院大法官審理案件法施行細則第16條規定：「關於解釋原則及解釋文草案之議決，依本法第14條之規定行之。關於案件是否受理及解釋理由書草案文字之議決，以出席大法官過半數之同意行之。」第17條第1項第1款：「關於解釋原則及解釋文草案之可決人數，依下列各款之規定：一、憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，依本法第14條第1項前段之規定。」第18條規定：「（第1項）大法官贊成解釋文草案之原則，而對其理由有補充或不同之法律意見者，得提出協同意見書。（第2項）大法官對於解釋文草案之原則，曾表示不同之法律意見者，得提出一部或全部之不同意見書。……」第20條規定：「（第1項）大法官會議通過之解釋文及解釋理由書公布時，應記載解釋文通過時之主席及出席大法官之姓名。（第2項）大法官協同意見書或不同意見書，除逾期提出或提出後聲明不發表者外，應與前項解釋文及解釋理由書一併公布，並記明提出者之姓名。……」是可知，司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其解釋理由書則係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；至於大法官之意見書，只是個別或數名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力，更無從執之以否定解釋之效力。
4.查服役條例係於107年6月21日修正公布，除第26、37、45及46條定自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行，旋經立法委員江啟臣等38人以服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，聲請解釋。司法院嗣於108年8月23日公布釋字第781號解釋之解釋文及解釋理由書，依前揭之說明，解釋文及解釋理由書當係依大法官之多數決而形成，縱有大法官持不同意見，亦不減損解釋對於全國各機關及人民之拘束力，原審及本院自均應受其拘束，於審理本件時，依解釋意旨為之。況查，釋字第781號解釋公布迄今未久，其間憲法或相關法律均未見有所修正，相關社會情事亦未見有何重大變更，自無聲請司法院重行認定與判斷之必要，是依前揭之說明，上訴意旨指摘遵守釋字第781號解釋之原判決為違背法令，自無可採。附予說明者，釋字第781號解釋，固據黃璽君等4位大法官出具部分不同意見書，惟依前揭之說明，此僅係大法官個人意見及立場之表達，不具有解釋之拘束力，更不得執以否定解釋之效力，上訴意旨執以指摘釋字第781號解釋及原判決，顯非可採。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
書記官 葉 倩 如