最 高 行 政 法 院 判 決110年度年上字第24號上 訴 人 張文榮等31人（姓名及住址詳如附表所示）共 同訴訟代理人 李漢中 律師
何姿穎 律師陳漢笙 律師被 上訴 人 國防部海軍司令部代 表 人 梅家樹訴訟代理人 曾汀枝
陳俊廷（兼送達代收人）被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會代 表 人 周志宏上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國110年2月18日臺北高等行政法院108年度年訴字第916號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人國防部海軍司令部（下稱海軍司令部）代表人於上訴繫屬中，由劉志斌變更為梅家樹，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，於法核無不合。
二、本件爭訟概要：㈠如附表所示上訴人張文榮等31人（下合稱上訴人）均係於
民國107年6月30日之前，經被上訴人海軍司令部依原陸海空軍軍官士官服役條例（下稱舊法）核定退伍生效，並支領退除給與（下稱前審定）之退伍軍人。被上訴人海軍司令部嗣依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱新法或系爭條例）第26條、第46條等規定，分別調整且重新審定上訴人自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，並分別以臺北高等行政法院（下稱原審）108年度年訴字第916號判決（下稱原判決）附表一之原處分一文號欄所示107年6月25日函文（下稱原處分一）、附表二之前處分一文號欄所示107年6月25日函文（下稱前處分一）及附表三之前處分二文號欄所示107年6月25日函文（下稱前處分二）暨所附已退軍職人員退除給與重新計算表通知上訴人。隨即因發現上開前處分一、二及其所附之已退軍職人員退除給與重新計算表計算有誤，復分別以原判決附表二之原處分二文號欄所示107年7月26日函文（下稱原處分二）與附表三之原處分三文號欄所示107年7月26日函文（下稱原處分三）及所附已退軍職人員退除給與重新計算表更正其重新計算之退除給與。
㈡原判決附表一所示之上訴人對原處分一；原判決附表二所
示之上訴人對前處分一及原處分二；原判決附表三所示之上訴人對前處分二（不包括原處分三），均續向國防部提起訴願，除原判決附表二所示上訴人對前處分一所提訴願經決定不受理外，其餘之訴願則均經決定駁回（各訴願決定書字號分別詳如原判決附表一、二及三所示）。
㈢上訴人均不服，向原審提起行政訴訟，並聲明：1.訴願決
定一、二、三及原處分一、二、三（包括原判決附表二、三所示之前處分一及前處分二）均撤銷。2.被上訴人海軍司令部應依舊法所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。3.被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金會），應於被上訴人海軍司令部作成前項聲明之處分後，依舊法之規定，分別給付上訴人依新法審定所生之差額，及自107年7月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈣案經原審就上訴人起訴關於聲明：1.訴願決定一、二及原
處分一、二、三均撤銷。2.被上訴人海軍司令部應依舊法所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。
3.被上訴人退輔會及被上訴人退撫基金會，應於被上訴人海軍司令部作成前項聲明之處分後，依舊法之規定，分別給付上訴人依新法審定所生之差額，及自107年7月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，作成原判決予以駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。
㈤至於原審就上訴人尤明仁在原審之訴關於聲明撤銷原判決
附表二所示訴願決定一及前處分一部分，認定起訴不合法，以110年2月28日108年度年訴字第916號裁定駁回，未據上訴人尤明仁提起抗告而確定。而原審另以與原判決同期日、字號之他判決駁回原判決附表二編號2至7所示上訴人胡光華等6人在原審之訴關於聲明撤銷原判決附表二所示訴願決定一及前處分一，與原判決附表三所示上訴人何益舜等2人在原審之訴關於聲明撤銷原判決附表三所示訴願決定三及前處分二，暨各該上訴人請求被上訴人海軍司令部應依系爭條例施行前審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分，及請求被上訴人退輔會及退撫基金會，應於被上訴人海軍司令部作成前項聲明之處分後，依系爭條例施行前之規定，分別給付上訴人依系爭條例施行後審定所生之差額，及自107年7月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，亦未據上開上訴人等8人提起上訴確定，均不在本件上訴審理範圍，併此敘明。
三、原判決所載兩造於原審之主張及答辯暨聲明，均引用。
四、原判決駁回上訴人在第一審之訴，其主要論據如次：㈠上訴人訴之聲明第1項部分：1.司法院已於108年8月23日作成
釋字第781號解釋（下稱釋字第781號解釋），認為新法第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背；第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權的意旨尚無違背；第46條第5項規定，與憲法保障財產權的意旨尚無違背；第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。又依司法院釋字第185號解釋，原審受司法院解釋所拘束，應依解釋意旨作成裁判。新法相關規定既經釋字第781號解釋認為無違法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，與憲法保障服公職權、生存權、財產權的意旨尚無違背，則被上訴人海軍司令部適用新法規定作成原處分一、二、三，亦無違反信賴保護原則、法律不溯及既往原則、比例原則及公益原則。2.被上訴人海軍司令部依新法規定據以重新計算退除給與，作成之原處分一、二、三主旨載明「自107年7月1日重新計算」，則就退除給與之內容觀察，可知上訴人退伍時之前審定業經原處分一、二、三予以變更，並無上訴人所主張原處分一、二、三與前審定併存，而致原處分一、二、三違法或無效之情形等語，故上訴人之請求無理由，應予駁回。
㈡上訴人訴之聲明第2項部分：上訴人未曾向被上訴人海軍司令
部提出應依舊法所審定之項目及金額，作成給付渠等退除給與處分之申請，被上訴人海軍司令部無從就此為准駁之決定，又上訴人未經課予義務訴訟之訴願程序，逕提起此部分課予義務訴訟，自不合法，本應裁定駁回，惟為求卷證合一，避免救濟途徑歧異等語，併以判決駁回。
㈢上訴人訴之聲明第3項部分：上訴人訴之聲明第3項是以被上
訴人海軍司令部依據上訴人訴之聲明第2項作成處分為前提，被上訴人退輔會及退撫基金會始有給付之義務。惟上訴人訴之聲明第1項核無理由，訴之聲明第2項部分並不合法，則上訴人以此為前提，合併提起此部分給付訴訟請求被上訴人退輔會及及退撫基金會給付前審定與原處分一、二、三間之給付差額及利息，亦失所附麗等語，併予判決駁回。
五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，認事用法俱無違誤。茲再補充論述理由如下：
㈠按「陸海空軍軍官士官服役條例第3條、第26條第2項第1款、
第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」已據釋字第781號解釋在案（見解釋文第1項至第6項所載）。
㈡揆諸上開解釋理由書第59段、第62至64段、第67段、第71至7
2段、第76段、第94段、第96至97段所示意旨，足見司法院受理系爭條例第3條、第26條第2項第1款及第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項等規定，是否涉及違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則或比例原則？侵害受規範對象之財產權、生存權、服公職權、工作權或平等權等疑義之釋憲聲請案件後，經審究憲政原理，並盱衡目前我國退休金儲備狀況，已呈現入不敷出之疲態，現行軍職人員退除給與制度之相關規範確實存在諸多欠缺合理性之處，若不予改革將損及目前在職人員將來退除之權益，為避免制度運作失靈，並建構完善的社會保險與安全體系，以維護世代正義，業已明確表示：⒈立法機關為實現分配正義，避免世代對立，導致社會動盪不安，修正系爭條例將源自政府預算之有關退撫給與事項予以規範，屬於立法形成自由之範疇，不違反信賴保護原則與比例原則。且系爭條例對於非屬一次性之退除給與，因其法律關係之構成要件事實尚未完全具體實現，迄系爭條例施行後始合致之要件事實，自應適用系爭條例計算其退除給與，無涉法律不溯及既往原則。⒉系爭條例第29條第1項所載「由政府負最後支付保證責任」係為採行「共同提撥制」之退撫新制所設之配套措施，國家在以預算支應之前，採行之調整撥繳費用基準、延後退休給與起支年齡、拉長平均本俸計算期間、調整退休所得替代率等因應基金財務困難之措施，符合制度之本意，所稱「由政府負最後支付保證責任」乃指採行符合信賴保護原則與比例原則之各項開源節流之相關措施仍無法因應時，為保障退伍退役人員依然領得到調整後之退撫給與，由政府以預算適時介入，以維持基金之運作。⒊退休金（退除給與）為公職人員因服公職而取得之國家對其退休後生活照顧義務之給與，（一次）退伍金、退休俸、優存利息、年資補償金均屬退除給與，軍職人員月退休所得之總額，繫於退休後餘命之長短，其中優存利息係以退撫舊制（一次）退伍金與軍保給付為本金，於退伍除役後因依法辦理優惠存款契約而取得，與俸給無涉；年資補償金為對兼具新舊制年資者為退撫新制之實施而給予具舊制年資1年以上未滿15年者之補償金，與在職時之俸給無關，難謂屬遞延工資；是退除給與並非遞延工資之給付。⒋系爭條例第26條第4項關於設定最低保障金額之規定，係考量軍職人員職業特殊性與服役年限之限制，並參酌制定在前之公務人員退休資遣撫卹法及公立學校教職員退休資遣撫卹條例關於最低保障金額之規定，而採軍官（非士官）之第一階少尉一級之本俸及專業加給合計數額，作為退休所得最低保障金額，此項金額高於維持退休公教人員之基本生活所需，尚稱合理，與憲法保障服公職權及生存權之意旨尚無違背等意旨，可資參照。㈢復按「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」
「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」「憲法之解釋，由司法院為之。」分別為憲法第78條、第79條第2項、第171條第2項、第173條所明定。可知關於法律牴觸憲法之爭議，專屬司法院解釋之權限。再參照司法院釋字第185號解釋意旨，法律經司法院解釋未牴觸憲法，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。法官依據憲法第80條規定，須超出黨派以外，依據法律獨立審判，並應受司法院解釋拘束，不得拒絕適用業據司法院解釋合憲之法律。且法律甫經司法院解釋在案，如原來法規範之秩序與社會價值未明顯變遷，殊無反覆聲請司法院重行認定與判斷，再作成變更或補充解釋之必要。
㈣經核上訴人均於107年6月30日前經依舊法核定退伍在案，嗣
因新法第26條及第46條等規定於107年6月21日公布生效，定於107年7月1日施行，被上訴人海軍司令部乃依上開規定按其等現役年資及退伍金基數，重新審定上訴人退除給與，分別作成如原判決附表一、二、三所示原處分一、原處分二及原處分三重新計算各上訴人自107年7月以後之退除給與，而被上訴人退輔會、退撫基金會則依原處分一、二及三內容發給退除給與等情，為原判決依法確定之事實，核與原處分一、二及三及存摺影本相符，並為兩造所不爭執，自得為本院判決之基礎。則上訴人於原審爭執原處分一、二、三所依據之上開系爭條例各該規定，違反信賴保護原則、不溯及既往原則、比例原則及平等原則，牴觸憲法規定，原處分一、二、三構成違法應予撤銷等情，既經司法院解釋未牴觸憲法在案，被上訴人海軍司令部援為作成原處分一、二、三重新計算上訴人等人自107年7月1日以後之每月退除給與之規範依據，自為法所許。原判決對於上訴人於原審主張被上訴人海軍司令部作成原處分一、二、三所適用之系爭條例相關條文規定係屬違憲，原處分一、二、三因此構成違法乙節，論以：釋字第781號解釋宣告系爭條例第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背；第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權的意旨尚無違背；第46條第5項規定，與憲法保障財產權的意旨尚無違背；第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。原審自應受其拘束，被上訴人海軍司令部適用上開各該規定作成原處分一、二、三並無違誤，上訴人訴請撤銷，復請求判命被上訴人海軍司令部依舊法所審定之項目及金額作成退除給與之處分，並請求被上訴人退輔會、退撫基金會於上開處分重新作成後，給付新、舊法之差額及其遲延利息，均屬無據等理由，自屬適法。㈤上訴意旨雖援引大法官湯德宗、吳陳鐶、黃璽君暨林俊益等
人於釋字第781號解釋出具之部分不同意見書為據，主張該號解釋悖離正當法律程序及牴觸憲法原理，構成違憲，原判決維持原處分一、二、三構成違背法令情形等語。惟按改制前司法院大法官行使解釋憲法之權係採行合議制，經依法定出席及表決人數比例所決議之解釋文，於對外公布後，即發生效力。部分大法官對該解釋文或解釋理由持有不同意見者，雖得出具一部或全部不同意見書或協同意見書併同解釋對外公布，但該不同意見書或協同意見書所表述之法律見解不具法規範效力，無從援為指摘司法院解釋違憲之論據。是上開上訴意旨之主張，自不能採取。
㈥另本件原判決附表一及附表二編號1至6所示上訴人均於法定
期間內循序分別就原處分一及原處分二提起合法訴願及行政訴訟救濟，原審認定其等在原審之訴為無理由，以判決形式駁回，要屬正確。惟原審既認定原判決附表二編號7上訴人蔡孟材對原處分二逾法定期間始提起訴願，其訴願不合法業據訴願受理機關決定不受理在案；而原判決附表三所示上訴人何益舜、田在盛對於原處分三未提起訴願，逕行起訴（見原判決附表二及三所載）等情，卻未以其等3人各對原處分二及原處分三提起撤銷訴訟係屬不備起訴要件，且其不合法情形不能補正，而以裁定駁回其等之訴，仍從實體上審究其等之訴為無理由，而合併以判決形式駁回之，程序上雖略有瑕疵，但因不影響駁回各該上訴人在原審之訴之結論正確性，仍應予維持。
六、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無判決違背法令之情事，與司法院解釋亦無牴觸。上訴意旨仍執詞求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 蔡 如 琪法官 蔡 紹 良以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 11 月 3 日
書記官 莊 子 誼