最 高 行 政 法 院 判 決110年度年上字第2號上 訴 人 徐思本等27人（姓名、住所詳原判決附表編號1至
5、7至28所示）共 同訴訟代理人 李漢中 律師
何姿穎 律師陳漢笙 律師上 訴 人 何寶華（即孫清堅之承受訴訟人）
孫于評（即孫清堅之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 李漢中 律師
陳漢笙 律師謝佳琪 律師被 上訴 人 國防部海軍司令部代 表 人 劉志斌被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會代 表 人 周志宏上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年11月23日臺北高等行政法院107年度年訴字第175號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人何寶華、孫于評之被繼承人孫清堅，及上訴人徐思本等27人（年籍詳臺北高等行政法院〈下稱原審〉107年度年訴字第175號判決〈下稱原判決〉附表編號1至5、7至28所示）係退伍軍人，於民國107年6月30日前均經被上訴人國防部海軍司令部（下稱海軍司令部）依修正前陸海空軍軍官士官服役條例（下稱舊法）核准於107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與（下稱前審定）。嗣陸海空軍軍官士官服役條例（下稱新法）於107年6月21日修正公布全文，被上訴人海軍司令部依107年7月1日施行之新法第26條、第46條等規定，分就孫清堅、上訴人徐思本等27人作成如原判決附表所示之函及所附退除給與重新計算表（下合稱原處分），重新計算其等107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與（被上訴人海軍司令部發現原處分關於李皇毅、吳敏陽2人〈即如原判決附表編號10、28所示上訴人，下稱李皇毅等2人〉部分之退除給與有誤，因而作成如原判決附表編號10、28原處分字號欄灰底標示之107年7月26日函文〈下合稱後處分〉重新計算李皇毅等2人之退除給與以為變更，後處分雖經李皇毅等2人提起訴願，由國防部以如原判決附表編號10、28訴願決定字號欄灰底標示之訴願決定駁回，惟非本件上訴人李皇毅等2人起訴請求撤銷之標的）。孫清堅及上訴人徐思本等27人不服原處分，循序提起行政爭訟，並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被上訴人海軍司令部應依舊法所審定之項目及金額，作成給付孫清堅及上訴人徐思本等27人退除給與之處分。㈢被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱輔導會）、公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基金管理會）在被上訴人海軍司令部依前項聲明作成處分後，應依舊法給付孫清堅及上訴人徐思本等27人依新法審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以上開差額按年息5%計算之利息。原審以上訴人之訴顯無理由，不經言詞辯論而以原判決駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審駁回上訴人第一審之訴，係以：㈠依原告所訴事實，在法律上顯無理由者，依行政訴訟法第107
條第3項規定，則得不經言詞辯論，逕以判決駁回，此係為貫徹有效之權利救濟原則所為之必要程序設計。迄司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋（下稱釋字第781號解釋），明揭「服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」基此，年金改革政策中關於新法是否違憲之爭議，已成定論。並因憲法第78條明定，司法院解釋憲法所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關（包括法院）處理有關事項，應依解釋意旨為之。
㈡上訴人形式上雖指摘原處分「違法」，但實質上係指摘原處
分所據以重新計算退除給與之新法「違憲」，惟原處分所據之新法是否違憲之爭議，於訴訟繫屬中既經釋字第781號解釋明確，原審即應依此意旨而為審判，逕就上訴人之事實主張，認其在法律上顯無理由，而為敗訴之宣示。因任何人均已無透過法院訴訟程序之進行，而就事實、證據及法律為調查及辯論，以此所得之心證翻轉新法並未違憲之可能性。是上訴人之訴，依其所述之事實，於法律上乃屬顯無理由。
㈢至於孫清堅、上訴人徐思本等27人所稱被上訴人海軍司令部
未撤銷前審定，即作成原處分，形成處分聯立之情形，原處分當然無效一節，顯係忽略支領非一次性退除給與之退除役人員，其與國家間有關退除給與乃屬繼續性法律關係，倘法規關於退除給與內容有所變動，新法規自應於施行後適用於該繼續存在之法律關係。因新法第26條第2項已就該條例施行後之退伍金、退休俸或贍養金基準重為規定，同條第3項並就「依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額」是否超過「依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸」明定其處理方式，且被上訴人海軍司令部依上開規定據以重新計算孫清堅、上訴人徐思本等27人退除給與之原處分亦已載明「自107年7月1日重新計算」及「自107年7月1日起之每月退伍所得……依下列規定重新計算」等語，可知前審定業經原處分予以變更，並無其等所稱處分聯立而致原處分當然無效之情形，況且其等主張原處分「無效」，復主張原處分違法而應撤銷，兩者並不相容，亦屬顯無理由，併此指明。
四、上訴意旨略謂：㈠審諸湯德宗大法官於釋字第781號解釋部分不同意見書明確指
出於作成解釋過程中，迭有大法官於抽象審查之憲法解釋程序，以「國家就是沒錢」為由進行具體審查，此等審查程序，果為守護正當法律程序之大法官會議所肯認？堪信釋字第781號解釋之作成已然悖離正當法律程序。
㈡參諸吳陳鐶大法官、黃璽君大法官於釋字第781號解釋之部分
不同意見書，可知該號解釋無端區分退除給與財源，並賦予不同之法律效果及憲法層級化財產權保障，剝奪退休者已取得退除給與之財產請求權，進而減少國家財政負擔，全然不慮退休者已取得之財產權，實屬對憲法制度之重大迫害。再者，釋字第781號解釋對恩給制之望文生義，更係令人殊難贊同，無視憲法第18條及憲法增修條文第10條第9項規定、司法院釋字第280號、第455號、第575號、第596號、第605號、第614號、第658號、第717號及第760號解釋中對於軍公教人員退休制度之保障，以及軍官士官退役給與屬遞延薪資之本質，並未深入探討恩給制與憲法規定間實體互動，此等明顯牴觸憲法及歷來司法院大法官解釋之釋憲理由書，顯係違憲。
㈢軍公教於各退休撫卹相關法規均明文規定由政府負最後支付
保證責任，亦即無論如何政府須負擔依原法規核定原應給付退休者退休給與之義務，尚不得以任何解釋方式企圖脫免支付保證責任，林俊益大法官、黃璽君大法官於釋字第781號解釋之部分不同意見書內容可參。然釋字第781號解釋卻認於基金不足因應得採取其他應變措施，且此種解釋方式顯然悖離法明確性原則，更不符合任何法律解釋方式，荒謬程度更甚前開區分財源予以不同層級化財產保障者，如此逸脫法理解釋及人民法感情而為政府脫免最後支付保證責任之解釋，難認非無違憲之虞。
㈣本件上訴人既已依舊法取得退除給與之法律上請求權，且該
法定地位亦於新法生效前完成，揆諸司法院釋字第751號、第717號解釋理由書及林俊益大法官於釋字第781號解釋之部分不同意見書意旨，政府不得恣意剝奪。且本件係在舊法時即已完全實現構成要件，僅發放退除役給與金額橫跨新舊法例施行時期而已。再發放金額非適用新舊法所依據之事實或法律關係，而係適用新舊法之結果，兩者不可混淆，是本件上訴人請求退除給與既與司法院釋字第717號解釋理由書所稱適用新法規之情形有間。豈料釋字第781號解釋竟認新法規溯及適用部分並無違反法不溯及既往原則，並資以減少上訴人退除給與，實屬違憲。
㈤綜前所述，釋字第781號解釋於程序上及實體上均有違憲之虞
，原判決不察於此，逕以該釋字為據，駁回上訴人等於原審之訴，確有判決不適用法規或適用不當之違背法令，至為灼然。
五、本院查：㈠原判決附表編號1至9、11至27所示上訴人（即未經被上訴人
海軍司令部變更原處分之上訴人徐思本等25人），及上訴人何寶華、孫于評之被繼承人孫清堅（以上合計26人，下合稱徐思本等26人）部分：
⒈經查，徐思本等26人均於107年6月30日前分別經被上訴人海
軍司令部依舊法核定退伍，嗣新法於107年修正，被上訴人海軍司令部以原處分分別重新計算其等退除給與，被上訴人輔導會及基金管理會則依原處分之內容發放退除給與，並有原處分在卷可參。次查卷附原處分重新計算之內容，係依新法第26條及第46條等規定作成，分年調整107年7月起至117年6月之退除給與及117年7月1日起之退除給與，且為兩造所不爭執。徐思本等26人對其等原處分所為事實之認定及適用新法之結果本身均不爭執，且有原處分附卷足憑，已如前述，其等起訴主張原處分所適用之新法第26條及第46條等相關法律規定牴觸憲法，致原處分違憲。查原審業已論明，於原審審理期間，司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，宣告新法第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背（解釋文第1項）；新法第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背（解釋文第2項）；新法第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背（解釋文第4項）；新法第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉（解釋文第6項）；依憲法第78條及司法院釋字第185號解釋意旨，全國各機關及人民均應受司法院解釋效力之拘束，原審亦自應受其拘束；是被上訴人海軍司令部所為重新計算之原處分並無違誤，且徐思本等26人與國家間關於退除給與乃繼續性法律關係，依新法第26條第2項、第3項規定之現行給與基準而為，與前依舊法給與基準作成之前審定間並無併存聯立之可言，則徐思本等26人起訴請求撤銷原處分及訴願決定，命被上訴人海軍司令部依舊法所審定之項目及內容作成退除給與之處分，並請求被上訴人輔導會及基金管理會於上開處分重新作成後，給付新舊法之差額及其遞延利息，均屬無據等語，是原審以上訴人此部分之訴無理由予以駁回，於法並無不合。
⒉上訴意旨主張釋字第781號解釋非但形式上悖於法定程序，實
體解釋內容更有未盡符法制之處，並執黃璽君、湯德宗、吳陳鐶及林俊益4位大法官之部分不同意見書為據，指摘原判決違背法令一節，並非可採，茲說明如下：
⑴憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及
命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。
上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。
⑵法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布
施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。⑶司法院大法官審理案件法第14條第1項前段規定：「大法官解
釋憲法，應有大法官現有總額2/3之出席，及出席人2/3同意，方得通過。」第17條第1項規定：「大法官決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之協同意見書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知本案聲請人及其關係人。」司法院大法官審理案件法施行細則第16條規定：「（第1項）關於解釋原則及解釋文草案之議決，依本法第14條之規定行之。（第2項）關於案件是否受理及解釋理由書草案文字之議決，以出席大法官過半數之同意行之。」第17條第1項第1款：「關於解釋原則及解釋文草案之可決人數，依下列各款之規定：一、憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，依本法第14條第1項前段之規定。」第18條規定：
「（第1項）大法官贊成解釋文草案之原則，而對其理由有補充或不同之法律意見者，得提出協同意見書。（第2項）大法官對於解釋文草案之原則，曾表示不同之法律意見者，得提出一部或全部之不同意見書。……」第20條規定：「（第1項）大法官會議通過之解釋文及解釋理由書公布時，應記載解釋文通過時之主席及出席大法官之姓名。（第2項）大法官協同意見書或不同意見書，除逾期提出或提出後聲明不發表者外，應與前項解釋文及解釋理由書一併公布，並記明提出者之姓名。……」可知司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其解釋理由書則係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；至於大法官之意見書，只是個別或數名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力，更無從執之以否定解釋之效力。
⑷查新法係於107年6月21日修正公布，除第26條、第37條、第4
5條及第46條定自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行，旋經立法委員江啟臣等38人以新法第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，聲請解釋。司法院嗣於108年8月23日公布釋字第781號解釋之解釋文及解釋理由書，依前揭之說明，解釋文及解釋理由當係依大法官之多數決而形成，縱有大法官持不同意見，亦不減損解釋對於全國各機關及人民之拘束力，原審及本院自均應受其拘束，於審理本件時，依解釋意旨為之。況查，釋字第781號解釋公布迄今，其間憲法或相關法律均未見有所修正，相關社會情事亦未見有何重大變更，自無聲請司法院重行認定與判斷之必要，是依前揭之說明，上訴意旨指摘遵守釋字第781號解釋之原判決為違背法令，自無可採。附予說明者，釋字第781號解釋，固據黃璽君等4位大法官出具部分不同意見書，惟依前揭之說明，此僅係大法官個人意見及立場之表達，不具有解釋之拘束力，更不得執以否定解釋之效力，上訴意旨執以指摘釋字第781號解釋及原判決，顯非可採。
㈡至於上訴人李皇毅等2人所受原處分部分，業經被上訴人海軍
司令部於107年7月26日以後處分變更其處分內容，惟上訴人李皇毅等2人就其等所受原處分仍提起撤銷訴訟，即欠缺權利保護必要，其訴訟並無實益。原判決雖係以上訴人李皇毅等2人所受原處分適用之新法第26條及第46條規定，業經釋字第781號解釋肯認合憲為由，爰駁回其所提撤銷訴訟，理由雖有未洽，惟駁回結論並無二致。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 11 日
最高行政法院第一庭
審判長法 官 侯 東 昇
法 官 王 碧 芳法 官 簡 慧 娟法 官 蔡 紹 良法 官 鍾 啟 煌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 3 月 11 日
書記官 林 郁 芳