最 高 行 政 法 院 裁 定110年度抗字第151號抗 告 人 牛玉津上列抗告人因與相對人法務部間退休等事件，對於中華民國110年4月20日臺北高等行政法院109年度訴字第1318號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人原任職於臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）核能火力發電工程處北部施工處政風課，於民國90年10月31日在該施工處分類12等政風課長任內奉准申請專案退休。抗告人前以其僅能依經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法辦理退休，而無從依公務人員退休法辦理退休，受有權利損害等情，業經多次提起行政訴訟，經原審法院102年度訴字第1417號判決認抗告人與相對人間並未存有任用關係而駁回其訴，並經本院103年度裁字第214號裁定駁回上訴確定；及經原審法院106年度訴字第708號裁定駁回其訴，本院109年度裁字第1356號裁定駁回抗告而確定。嗣抗告人於109年5月20日提出申請書，以其為勞動基準法第84條所指公務員兼具勞工身分人員，原得選擇適用公務人員退休法辦理退休，卻因相對人怠於執行銓敘部84年9月6日84臺中特四字第1190656號函（下稱系爭函令一）、84年10月5日84臺中特四字第199964號函（下稱系爭函令二）及96年3月19日部退一字第0962747745號令（下稱系爭函令三）（系爭函令一、二、三合稱系爭函令），致抗告人僅能依經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法辦理退休，而無從依公務人員退休法辦理退休，受有退休俸之損失等語，再向相對人請求作成准予銓敘部系爭函令程序重開之決定，並請求相對人依據國家賠償法規定賠償其退休俸損失共計新臺幣（下同）25,492,385元。相對人以109年賠議字第12號拒絕賠償理由書（下稱拒絕理由書）拒絕賠償，並以銓敘部系爭函令意旨僅係要求相對人遵照辦理，並轉知所屬機關，並未要求個別告知抗告人，又抗告人與相對人間未存在任用關係，亦無權辦理抗告人之退休事宜為由，未准抗告人之前開申請。抗告人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：1.相對人應依抗告人109年5月20日之申請，作成准予銓敘部系爭函令等行政處分程序重開之決定；
2.相對人應賠償抗告人27,947,510元。經原裁定以：銓敘部系爭函令係關於公務人員兼具勞工身分者可選擇適用何種退休規定之機關內部公文，屬銓敘部所為指示及職務上表示，非屬行政處分，抗告人對之申請行政程序重開，顯屬無據。又銓敘部系爭函令非相對人作成，抗告人向相對人申請銓敘部系爭函令之行政程序重開，容有誤會。抗告人提起本件課予義務訴訟，非依法申請之案件，相對人之答復即不生准駁之效力，自非行政處分，抗告人起訴欠缺實體判決要件，且不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回其訴。抗告人另依行政訴訟法第7條合併請求損害賠償部分，亦失所依附，應併予駁回。至抗告人復於110年2月17日具狀追加訴之聲明：相對人公務員對於抗告人應執行特定職務怠於執行，致抗告人自由及權利遭受損害，涉有國家賠償法第2條第2項、刑法第80條第1項第2、3款等罪嫌，請依行政訴訟法第12條第1項規定，應依行政爭訟程序確定之。
關於追加之訴部分，業經相對人具狀表示不同意，且追加部分與本件起訴爭執銓敘部系爭函令行政程序重開，顯屬二事，難認追加為適當。抗告人追加之請求，屬相對人對所屬公務員之行政監督或刑事罪責，顯非屬行政法院審判事項，原審法院對此部分無審判權，抗告人此部分之訴不合法，又不能補正，依行政訴訟法第107條第1項第1款規定併予駁回等語，駁回抗告人在原審之訴及追加之訴。
三、抗告意旨略謂：相對人以82年2月5日法82令字02755號命令，將抗告人自原由行政院人事行政局所調派臺電公司第二核能發電廠人事督導之職務，派駐至臺電公司第二核能發電廠之政風課課長，依公務人員保障法第9條、第12條第2項、第13條、第14條規定，公務人員之身分應予保障，非依法律不得剝奪，轉任或派職時，除自願降低官等者外，其官等職等應與原任職務之官等職等相當，且公務人員經銓敘審定之官等、職等、薪俸，應予保障，非依法律不得變更、降級或減俸。抗告人上開轉任調派，係勞動基準法施行細則第50條規定具有「公務員兼具勞工身分」者，故抗告人「經銓敘審定之官等、職等、俸級」自應受公務人員保障法之保障。抗告人又受相對人88年8月9日法88令字第012649號命令，派駐臺電公司核能火力發電工程處北部施工處之政風課課長，並於90年10月31日自該處專案退休，而抗告人退休時任職（派駐）之公營事業臺電公司核能火力發電工程處北部施工處政風課，係法務部依政風機構人員設置管理條例、中央行政機關組織基準法第3條第3項、法務部組織法等規定，將其部分權限及職掌劃出，以逹成其設立目的之組織，可知抗告人之轉任調派，僅係法務部政風司内部之調動，與所在機構臺電公司無關，抗告人與相對人間仍具公法關係，並非單純臺電公司之員工，故抗告人退休事件之管轄權，屬於相對人政風司。原裁定未經調查證據及言詞辯論，即遽認臺電公司與相對人間並不存在任用關係，相對人無從對抗告人作成任何退休處分云云，顯有違誤。又抗告人係退休後發覺有退休疑異，始向銓敘部查詢而取得系爭函令，故銓敘部系爭函令均係抗告人退休後始取得之事證，證明相對人人事處對特定之抗告人，有應執行之職務而怠於執行，依國家賠償法第8條第1項規定，賠償請求權自請求權人知有損害時起，因2年不行使而消滅，抗告人自得請求國家賠償等語。
四、本院按：
(一)「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文，可知，須人民就其「依法申請」之案件，行政機關怠為行政處分或為否准之行政處分，人民始得依上述規定提起課予義務訴訟。是若人民依法並無申請行政機關為行政處分之請求權存在，則其申請因非所謂「依法申請」，則其據以提起行政訴訟法第5條規定之訴訟，即屬起訴不備其他要件。又行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」係指向行政法院提起行政訴訟，並於同一程序中合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，應以提起之行政訴訟合法為前提，始得合併為請求，如所提起之該行政訴訟因不合法而予以駁回，則所合併提起之國家賠償之訴，即因而失所附麗，自得一併裁定駁回〔本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議（二）參照〕。
(二)行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」本條係為加強人民權利之保護，確保行政合法性，對於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力之「行政處分」，於明定一定要件下，賦予「行政處分」相對人或利害關係人得請求管轄機關重新進行行政程序權利之規範。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，並未對外直接發生法律上效果，即非行政處分。倘行政機關之行政行為，性質非屬「行政處分」者，人民自無依本條規定申請重新進行行政程序之請求權存在。故人民向行政機關提出請求，對於非行政處分申請重新進行行政程序，即非行政訴訟法第5條之「依法申請」。
(三)經查，本件抗告人固於109年5月20日提出申請書，向相對人申請對於系爭函令之行政程序重開。惟查，系爭函令一「主旨：關於各事業機構中兼具勞工身分之公務人員於公務人員退撫新制實施後應如何辦理，茲規定如說明，請查照並轉知所屬機關。」系爭函令二「主旨：有關公務人員兼具勞工身分者，選擇適用何種退休規定之期限，特再准延至本（84年）10月31日前明確選定，請查照轉知。」系爭函令三「公營事業機構中，依公務人員任用法任用並經銓敘審定之人事、主計、政風人員之退休，應本勞動基準法第84條規定意旨，依公務人員退休法辦理，不得選擇適用其他退休撫卹之規定。本部民國84年9月6日84臺中特四字第1190656號函及歷次函釋與上開規定未合部分，自即日起停止適用；至於本令發布前已辦理退休及原已依本部84年相關函釋，選擇各事業機構退撫制度者，不得再行變更。」等語，乃係銓敘部就當時公務人員退休法、退撫新制及勞動基準法等相關法令所為釋示，核其性質，非屬行政機關就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分。依上述規定及說明，抗告人本不得據以向作成系爭函令之行政機關（銓敘部）請求重新進行行政程序，而抗告人竟向非作成系爭函令之相對人請求對於系爭函令重新進行行政程序，抗告人即非行政訴訟法第5條之「依法申請」。相對人以拒絕理由書回復，亦非對其請求有怠於作為或否准情事。是雖抗告人就拒絕理由書之回復內容有所不服，亦因其所請求行政程序重開事項，並非依法申請，依上述規定及說明，其並不得據以向行政法院提起課予義務訴訟。本件抗告人於原審提起課予義務訴訟，因與行政訴訟法第5條規定所須具備「依法申請」要件不合，而有起訴不備要件之不合法情事。原裁定以抗告人在原審提起之課予義務訴訟因起訴不備要件，予以駁回，即無不合。又抗告人因認相對人怠於執行銓敘部系爭函令造成其退休俸損失，於原審請求相對人應依國家賠償法賠償退休俸損失。抗告人關於第1項聲明請求相對人應依其109年5月20日之申請，作成准予系爭函令之行政程序重開之決定，既屬起訴不合法，是其附帶該請求所併為國家賠償之請求即聲明第2項關於相對人應賠償抗告人27,947,510元部分，依上述規定及本院決議，即失所附麗。是原裁定併以裁定駁回，並無違誤。抗告人本件起訴既 有不合法情事，則原審未准抗告人之追加，而駁回抗告人追加之訴，於法即無不合。抗告論旨執實體爭議事項，指摘原裁定違法云云，自無可採。綜上所述，本件抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖法官 王 俊 雄法官 林 妙 黛法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
書記官 廖 仲 一