最 高 行 政 法 院 裁 定110年度抗字第180號抗 告 人 久合營造股份有限公司代 表 人 湯棋同
上列抗告人因與相對人經濟部加工出口區管理處間聲請停止原處分之執行事件，對於中華民國110年5月26日高雄高等行政法院110年度停字第4號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件事實經過：抗告人參與相對人所辦理「楠梓加工出口區揚水站改善工程採購案」，經簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）後，依約申報開工。嗣相對人認抗告人經多次告知履約瑕疵後未於期限內完成改善，並延誤履約期限，情節重大，違反系爭契約第9條、第21條規定，遂以民國108年4月23日經加四景字第1080102280號函通知抗告人終止系爭契約，並以109年6月18日經加四景字第1090102946號函（下稱原處分）通知抗告人，略以抗告人有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定情事，擬將抗告人刊登政府採購公報3個月。抗告人不服，向相對人異議，經相對人以109年7月23日經加四景字第1090103560號函異議處理結果駁回，復向行政院公共工程委員會提出申訴，亦遭駁回。抗告人遂依行政訴訟法第116條第3項規定向高雄高等行政法院（下稱原審法院）聲請原處分在行政爭訟程序確定前停止執行。原審法院於110年5月26日以110年度停字第4號裁定（下稱原裁定）駁回抗告人停止執行之聲請，抗告人不服，遂提起本件抗告。其間，抗告人於110年6月17日向原審提起訴訟，並聲明：異議處理結果、申訴審議判斷及原處分均撤銷，經原審以110年度訴字第217號事件審理。
三、本件原裁定以：
(一)抗告人主張原處分適用政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，有重大明顯之違法，均屬實體事項之爭議，有待本案訴訟審理認定，核與類推適用訴願法第93條第2項規定之要件不合，尚難依此規定准予停止執行。
(二)抗告人雖主張因刊登政府採購公報之原處分執行，將損及抗告人承作公共工程多年累積之商譽，造成抗告人公司營運之困難且影響抗告人員工及其家庭之生計，確屬難於回復之損害云云。惟查經刊登於政府採購公報列為拒絕往來之廠商，非一經刊登即無從營運。再者，抗告人主張其公司營收主要以承攬公共工程為主，亦屬抗告人主觀上對交易對象或業務範圍之選擇。故抗告人縱因原處分之執行，於法定期間內不得參與政府機關採購之相關投標，仍無礙抗告人繼續從事非政府採購案之各項民間工程營業項目，或依約履行其已承攬之其他採購合約。
(三)縱抗告人未受原處分之執行，其參與政府機關之採購案亦非必定得標，足見原處分之執行與抗告人之營運並無必然之關聯。且抗告人所受之商譽減損，尚非不能以金錢填補，性質上非屬難於回復之損害。又抗告人員工及其家庭因公司營運困難所受之損害，非屬抗告人本身之權利或法律上利益，抗告人主張係屬難於回復之損害，尚非可採。依上述審查之結果，抗告人主張之各項損害，均屬其主觀上所認難於回復之損害，核與行政訴訟法第116條第3項前段規定停止執行之要件，尚有未合。是以，抗告人所為停止執行之聲請，為無理由，應予駁回。至抗告人另主張停止執行於公益並無重大影響乙節，核與本件裁判結果不生影響，並無論述之必要，併予敘明。
四、抗告意旨略謂：
(一)抗告人係依行政訴訟法第116條第3項規定聲請停止執行，基於保全制度之法理，原審本應對原處分之合法性是否顯有疑義加以審酌，不得以此為實體事項卸免審查義務。另查抗告人有諸多可展延工期之正當理由，並無任何延誤履約期限之情事；且抗告人早已於相對人終止契約前完成相關改善行為，相對人之終止權已消滅，故自形式上觀之，原處分之合法性確實顯有疑義，自應准予停止執行。
(二)原處分之執行確實將對抗告人產生污名化效果，嚴重影響營運及員工生計，且目前相對人已將抗告人刊登於政府採購公報，使抗告人參與政府採購案之資格遭剝奪，確實對抗告人造成難於回復之損害且有急迫情事，原審架空遭刊登政府採購公報之廠商得以聲請停止執行之機會，導致行政訴訟法第116條第3項規定毫無適用之可能。原審應進一步就個案之情事急迫程度及所涉及之公私益比較衡量，且原審未依行政訴訟法第116條第4項規定徵詢相對人意見，使相對人有自我省察之機會，原裁定亦有違背法令之違誤等語。
五、本院查：
(一)按行政訴訟法第116條第2項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」可知，聲請原處分或決定之停止執行，需有避免難於回復損害之急迫性，始得為之。此所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。至於是否合於該條項但書所定之「於公益有重大影響」不得裁定停止執行之要件，則係於查明並認定合於該條項本文所定之有避免難於回復損害且有急迫性要件之前提下，始需續予衡量。
(二)經查，相對人係以抗告人與相對人簽訂系爭契約後，依約申報開工，抗告人經相對人多次告知履約瑕疵後未於期限內完成改善，並延誤履約期限，情節重大，違反系爭契約第9條、第21條規定，遂終止契約，並認有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定情事，作成原處分擬依同法第103條第1項第3款之規定，將抗告人刊登政府採購公報3個月，核原處分尚無合法性顯有疑義之情事，合先指明。抗告人主張其有諸多可展延工期之正當理由，並無任何延誤履約期限之情事，且早已於相對人終止契約前完成相關改善行為，相對人之終止權已消滅一節，核原處分是否有上開所指違法情事，客觀上仍應經原審法院於本案實質調查、審理認定始得判斷，尚無從依抗告人之主張及現有資料，遽認原處分之合法性顯有疑義。
(三)另按經刊登於政府採購公報列為拒絕往來廠商，依政府採購法第103條第1項之規定，固於一定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，而對於已得標之工程，亦不影響其工程進行，故非一經刊登政府採購公報即無從營運，亦非必然即造成廠商財務陷入困難。又依政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故機關辦理採購，雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商是否將全部業務範圍限定於從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇。
(四)查本件抗告人於94年7月15日核准設立，其經核准所營事業項目多達40幾項，有原審查得之經濟部商工登記公示資料查詢服務單在原審卷第431頁可稽，其營業項目及範圍，本不以政府採購之工程為限，故原處分之執行，或將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，惟並未有限制抗告人從事國內其他民間工程承攬營運之效果。至於抗告人所受無法參加政府採購投標或其營業及商譽損失，核均屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，尚非不得以金錢賠償之事項，依上開規定及說明，尚難認抗告人將因原處分刊登政府採購公報3個月之執行而受有難於回復之損害，更難謂有何急迫之情事。本件抗告人聲請停止原處分刊登政府採購公報之執行，與行政訴訟法第116條第3項規定之法定要件不合，而無從准許。原裁定已論明原處分之執行，不發生難於回復損害之情形，本件聲請不具備行政訴訟法第116條第3項規定停止執行之要件，應予駁回，經核並無不合。抗告論旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。至於抗告意旨主張原裁定應就本件所涉及之公私益進行衡量云云，惟查本件抗告人停止執行之聲請並不符「將發生難於回復之損害」之積極要件，已如上述，法院無庸就是否具備「於公益有重大影響」之消極要件續予衡量，抗告意旨核屬無據。
(五)又觀行政訴訟法第116條第4項規定之整體文義，應認本項所定之「應先徵詢當事人之意見」，主要係在使相對人即行政機關有對應否停止執行為陳述及釋明之機會；尤其聲請停止執行事件，事屬急迫，故此所稱「應先徵詢當事人之意見」，應認屬訓示性規定，即法院得就事件之整體情形斟酌之。故雖於法院裁定前，未先徵詢當事人意見，尚不得因此即謂該裁定係屬違法。是抗告意旨指摘原裁定未詢問相對人意見，即駁回其聲請，於法未合，應予廢棄云云，亦不能採憑。
(六)綜上所述，原處分既非合法性顯有疑義，亦無抗告人所指原處分之執行有致抗告人生難於回復之損害，且有急迫之情事，抗告意旨仍執前詞，求予廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 24 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 6 月 24 日
書記官 葉 倩 如