最 高 行 政 法 院 裁 定
110年度抗字第12號抗 告 人 盛力能源股份有限公司籌備處代 表 人 梁盛宇訴訟代理人 李念祖 律師
李劍非 律師陳思妤 律師抗 告 人 經濟部代 表 人 王美花相 對 人 卡大地布部落代 表 人 林茂盛訴訟代理人 黃馨雯 律師相 對 人 高明智訴訟代理人 湯文章 律師相 對 人 林文祥
林茂盛
陳政宗
林秉嶔 律師上列當事人間聲請停止執行事件，對於中華民國109年11月30日臺北高等行政法院109年度停字第57號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理 由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、抗告人盛力能源股份有限公司籌備處(下稱盛力籌備處)於原審訴訟程序為行政訴訟法第42條第1項之獨立參加人，且其利害關係與經濟部一致。經濟部雖未具狀抗告，仍應列為抗告人，合先敘明。
三、本件事實經過：
(一)臺東縣政府於民國107年4月2日辦理「臺東縣○○市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○區標租計畫」（下稱系爭開發案）招標案開標作業，由抗告人盛力籌備處得標。臺東縣政府與抗告人盛力籌備處於107年4月23日簽訂「臺東縣○○市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○區」租賃契約書(下稱系爭租賃契約書)。
(二)抗告人盛力籌備處於107年12月21日依諮商取得原住民族部落同意參與辦法（下稱部落同意辦法）第13條規定，向臺東縣臺東市公所(下稱臺東市公所)申請召集部落會議，市公所乃將載明同意事項之書面通知相對人卡大地布部落(下稱相對人部落)，因相對人部落未如期召開部落會議，抗告人盛力籌備處乃依部落同意辦法第15條規定，申請由臺東市公所於108年6月1日代行召集部落會議（下稱系爭部落會議）。
該日會議投票結果，贊成187票、反對173票，無效票1票，依部落同意辦法第19條規定，議決同意系爭開發案（相對人林文祥、林茂盛、陳政宗不服決議結果，向臺灣臺東地方法院提起確認決議無效之訴（109年度原訴字第7號）審理中）。
(三)抗告人盛力籌備處於109年1月9日向抗告人經濟部申請「盛力知本發電廠」籌設許可，抗告人經濟部依電業法第13條、第14條及電業登記規則第3條及第6條規定，以109年2月11日經授能字第10900112660號函核發籌設許可（下稱原處分）。相對人不服原處分，提起訴願並申請停止執行，經行政院秘書長109年4月10日院臺訴字第1090169987號函不同意原處分停止執行，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請停止原處分之執行，並聲明：原處分於行政救濟程序終結前，停止效力。經原審以109年度停字第57號裁定（下稱原裁定）原處分於其行政爭訟終結確定前，停止執行。抗告人盛力籌備處不服，提起本件抗告。
(四)行政院於109年9月24日作成院臺訴字第1090190190號訴願決定，駁回相對人部落之訴願，其餘相對人之訴願不受理，相對人不服，於109年12月18日向原審提起撤銷訴訟，原審現以109年度訴字第1509號電業法事件審理中。
四、本件原裁定以：
(一)查相對人部落的部落會議主席為相對人林茂盛，相對人部落以其部落會議主席為代表人提出本件停止執行之聲請，應無欠缺訴訟能力的情形，且相對人部落會議章程並無提起行政救濟應經部落會議決議的規定。況且，相對人部落提出本件停止執行之聲請，其訴求與107年2月11日部落會議決議反對系爭開發案的意旨相符，並無矛盾。
(二)相對人部落為經原住民族委員會（下稱原民會）核定的部落，且系爭開發案坐落部落及其周邊一定範圍內公有土地，臺東縣政府已將應依原住民族基本法（下稱原基法）第21條及部落同意辦法規定，取得相對人部落的同意，列為系爭開發案的投標與契約內容，並由臺東市公所於108年6月1日代行召集系爭部落會議，故相對人部落為原基法第21條規定的保護對象，應可認定，自有提起本案訴訟及本件停止執行聲請的訴訟權能。另原基法第19條第1項、第3項及公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第27條規定是以原住民個人為權利主體的保護規範，查相對人林文祥、林茂盛及陳政宗為相對人部落3大家族的傳統領袖（拉罕），相對人高明智為部落傳統組織中壯年團的副團長，均為相對人部落會議的幹部，更為該部落的族人。原處分為系爭開發案的基礎，系爭開發案確實將變更相對人部落族人對其部落及部落周邊一定範圍內土地的利用，而有損害相對人部落族人本於傳統文化所生狩獵及耕種權益的可能性。故相對人林文祥、林茂盛、陳政宗及高明智均為原基法第19條第1項、第3項及公政公約第27條規定的保護對象，而具有訴訟權能。
(三)按部落同意辦法第15條規定由地方政府代行召集會議，無異迫使部落一定要行使同意權，有違反原基法第21條第4項授權意旨，以及憲法增修條文第10條第11項、第12項、公政公約第1條及經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）第15條第1項第1款規定的高度疑慮。查相對人部落已於107年2月11日召開部落會議，並決議於同年2月13日在卡大地布多功能活動中心辦理「不同意知本建康段太陽光電示範專區開發案」記者會，足以顯示相對人部落反對系爭開發案。但臺東市公所仍代行召集系爭部落會議，實有違經社文公約第21號一般性意見第36點揭示之「自由、事先和被告知同意」的原則，其程序及作成決議的適法性顯有疑義。此外，相對人已提出事證，釋明系爭部落會議，尚有部落成員資格疑義、部落對系爭開發案參與度不足、資訊揭露不足等違反公政公約第1條及經社文公約第15條第1項第1款等規定的情形，原處分適法性即有疑義，足認相對人有向原審聲請原處分停止執行的權利保護必要。
(四)相對人部落是否作成有效的同意決定，應為系爭開發案能否實質進行及原處分是否違反原基法第21條規定的前提要件。
況且，抗告人盛力籌備處取得原處分後，即可據以申請施工許可，並申請土地使用分區變更。故抗告人盛力籌備處取得原處分，即已進入申設發電業的具體執行階段，難認僅是單純計畫可行性評估的先期作業階段，而無須取得相對人部落的諮商同意。原民會108年8月5日原民土字第1080049384號函（下稱原民會108年8月5日函）以實際動工作為辦理完成部落諮商同意的時點，其見解能否通過經社文公約第21號一般性意見第36點及第37點揭示「自由、事先和被告知同意」的原則，實屬可疑。
(五)系爭開發案範圍內坐落土地均為非都市土地，抗告人盛力籌備處已依原處分辦理土地使用分區變更，且可隨時據以申辦施工許可，相對人將有因其生活周遭土地使用類別的變更，而無法按其向來生活方式利用土地的急迫性，而具有急迫情事。且原住民族文化權及自決權尚非金錢所能填補，且此等權利侵害於抗告人經濟部作成原處分，正式開啟系爭開發案或發電業申設的多階段行政程序即已發生。原處分如不停止執行，此等權利侵害將持續並隨時間經過擴大，而難於回復，事後補行部落諮商同意程序，已難謂周全。又在相對人部落已於107年2月11日部落會議決議不同意系爭開發案的情況下，臺東市公所仍代行召集系爭部落會議，已減損部落自治團體對族人的領導與政治參與功能，仍應有暫時停止原處分效力的必要。抗告人盛力籌備處取得施工許可前停止原處分的執行，產生的金錢損失應較輕微。又原處分停止執行，對抗告人盛力籌備處而言尚不致產生賠償責任，僅涉及投資回收的時程延後或其下游廠商的經濟利益等，均得以金錢填補，與相對人部落身為少數族群所應享有的族群自決、尊嚴與文化相較，宜優先保障後者。由於系爭開發案的進程尚屬初期階段，原處分停止執行也僅是延緩政策目標的實現，不致產生供電不足的立即危害，尚難認原處分停止執行將對公益造成重大影響。
(六)綜上，相對人已釋明其本案請求具勝訴可能性，且具急迫的危險，有損害難予回復的情形，相對人聲請原處分停止執行，為有理由，應予准允。
五、抗告意旨略謂：
(一)經查，相對人部落多數成員已於系爭部落會議決議投票同意由抗告人盛力籌備處興建設置太陽能發電設備，嗣後於109年7月13日陳情表示系爭部落會議應合法有效，顯見該部落成員實無可能委由不贊成系爭開發案者即相對人林茂盛擔任部落之代表人。是以，相對人林茂盛在未經相對人部落會議另行決議由其擔任訴訟代表人之前提下，法律上實無合法代表相對人部落之權。又相對人林茂盛亦以其個人名義提起確認系爭部落會議決議無效之訴，可見相對人林茂盛與相對人部落多數成員顯有重大歧見與利害衝突，益徵相對人林茂盛顯有欠缺合法代表，無法擔任相對人部落代表人之情形，且107年2月11日部落會議僅有極少數部落成員出席參與，無法代表相對人部落全體成員之意志，原裁定認定相對人林茂盛具有合法代表相對人部落之資格，前提即有錯誤，自非可採。
(二)原基法第21條諮商同意權之性質乃集體權，該權利之行使亦係以部落為主體，與同法第19條規範意旨係為保障原住民族得在必要限度內利用自然資源以維護其生存及傳統文化完全不同，原裁定未予詳查，既肯認相對人林文祥、林茂盛、陳政宗及高明智非原基法第21條、公政公約第1條及經社文公約第15條第1項之保護對象而不得援引上述規定為其訴訟權能依據，惟又同時認定上開相對人為原基法第19條第1項、第3項及公政公約第27條規定之保護對象而具有訴訟權能，顯屬率斷，亦有裁判理由自相矛盾之瑕疵。
(三)相對人部落於107年2月11日召開之部落會議並非依原基法或部落同意辦法召開，亦非由全體部落成員參與之部落會議，原裁定稱相對人部落已否決系爭開發案，顯有事實認定錯誤之違法。另系爭部落會議係因前任部落會議主席一再怠於召集部落會議，始由臺東市公所代行召集，原裁定逕以「代行召集部落會議」制度違反「自由、事先和被告知同意」之原則，卻未提出任何說理，顯係誤解上開制度及原則之意義。又系爭部落會議決議並無原裁定所稱部落成員資格疑義、參與度不足或資訊揭露不足之情形，並無違反原基法第21條及經社文公約所定之「自由、事先和被告知同意」之原則，原裁定認定該制度減損部落自治權，顯屬謬誤。且不知得標廠商為誰及相關開發內容與計畫不明確之情形下，臺東縣○○○○○○○○○段即進行原住民諮商同意程序，故系爭開發案未於招標程序前先行辦理諮商同意程序，並非刻意減損當地原住民族部落之諮商同意權。
(四)相對人等在投票結果不符預期前均未就相關直接造成其權利影響之原處分提起任何救濟，未能說明本件停止執行之急迫性與必要性，原裁定漏未審酌此情形而准予停止執行，顯有違誤。且原處分未涉及任何實質開發行為，抗告人盛力籌備處不因籌設許可核發而得以施工，故相對人主張欲排除之損害，均與原處分無關聯；又原處分遭停止執行將嚴重影響國家能源政策轉型之進程與抗告人盛力籌備處顯然無法達成相關履約時程，嚴重影響損益評估及繼續執行系爭開發案之可能性，原裁定誤以「金錢損失輕微」與「不致產生供電不足的立即危害」，即認定對公益無重大影響，顯有誤解。
(五)本件相對人部落之部落範圍及部落成員資格應如何認定，涉及原基法、部落同意辦法與原民會辦理部落核定作業要點等屬於原民會主管之法令，而系爭部落會議議決系爭開發案前之相關資訊揭露程度如何與是否符合部落同意辦法與相關函釋之要求，均涉及原民會與臺東市公所之職權。惟原審未曾發函向原民會、臺東縣政府及臺東市公所查詢，亦未曾令原民會及臺東市公所至審理程序表示意見，更未依行政訴訟法第44條第1項規定命該等機關輔助抗告人經濟部參加本件停止執行訴訟，即自行預斷系爭部落會議決議違反部落意願，顯然違反正當法律程序。此外，系爭部落會議決議有效與否爭議現由臺灣臺東地方法院審理中，且尚未進行調查、亦無任何初步認定，原審逕逾越權限針對應由臺灣臺東地方法院調查審認之實體事項逕自論斷，顯非適法等語。
六、本院查：
(一)按行政訴訟法第116條規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」依上規定可知，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行於客觀之相當因果關係上，可預期將發生難於回復之損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，始得為之。而所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且不能以金錢賠償者而言。又停止執行制度係屬暫時權利保護，並非本案救濟程序，衡諸暫時權利保護制度之規範目的，係藉由迅速之形式審查以決定是否給予人民暫時性之權利保護，並非實質審查原處分實體內容所作成之終局性決定，故法院係依即時可調查之事證認定事實並作成判斷。
(二)次按電業法第13條規定：「(第1項)發電業及輸配電業於籌設或擴建設備時，應填具申請書及相關書件，報經事業所屬機關或直轄市、縣（市）主管機關核轉電業管制機關申請籌設或擴建許可。(第2項)前項許可之申請，依環境影響評估法規定需實施環境影響評估者，並應檢附環境保護主管機關完成審查或認可之環境影響評估書件。(第3項)第1項籌設或擴建許可期間為3年。但有正當理由，得於期限屆滿前，申請延展1次；其延展期限不得逾2年。」第14條規定：「電業管制機關為前條第1項許可之審查，除審查計畫之完整性，並應顧及能源政策、電力排碳係數、國土開發、區域均衡發展、環境保護、電業公平競爭、電能供需、備用容量及電力系統安全。」第15條第1項規定：「發電業及輸配電業應於籌設或擴建許可期間內，取得電業管制機關核發之工作許可證，開始施工，並應於工作許可證有效期間內，施工完竣。」第24條規定：「電業籌設、擴建之許可、工作許可證、執照之核發、換發、應載事項、延展、發電設備之變更與停業、歇業、併購等事項之申請程序、應備書件及審查原則之規則，由電業管制機關定之。」電業登記規則第3條第1項規定：「發電業登記為下列5種，其應備書圖如下：一、籌設或擴建：經營發電業或擴建發電機組，應備下列書圖及文件申請許可，籌設或擴建許可有效期間為3年。但有正當理由者，得於期限屆滿兩個月前，申請延展一次；其延展期限以兩年為限：（一）籌設或擴建計畫書（含財務規劃）。（二）環境影響評估證明文件。（三）鄉（鎮、市）營或民營發電業應檢具直轄市、縣（市）主管機關同意函。……（四）發電廠廠址土地開發同意證明文件及地政機關意見書。……（五）發電廠之電源線引接同意證明文件。（六）其他應備文件：……二、施工許可：發電業應於籌設或擴建許可有效期間內，開始施工；施工前，應備下列書圖申請核發工作許可證；工作許可證有效期間為5年。但有正當理由者，得於期限屆滿兩個月前申請延展；每次延展，以1年為限：（一）工程計畫書（含初步圖樣及規範書）。（二）發電廠廠址土地完成變更或容許使用證明文件。（三）發電廠廠址土地使用同意證明文件。……三、成立給照：發電業應於工作許可證有效期間內，施工完竣，並應於施工完竣後30日內，檢具第5條規定登記書圖及下列文件，申請電業管制機關派員查驗；其經查驗合格，並核發或換發發電業執照後，始得營業……」可知，發電業於取得籌設許可後，尚不得逕行施工，須另檢附工程計畫書、發電廠廠址土地完成變更或容許使用證明文件及發電廠廠址土地使用同意證明等文件向抗告人經濟部提出申請。查原處分僅係籌設許可，就本件情形而言，原處分之效力不及於得在系爭開發案坐落土地上施工，尚難謂相對人因原處分之執行而受有何損害，且屬難於回復之損害，是原裁定採信相對人主張抗告人盛力籌備處已辦理土地使用分區變更，可隨時據以申辦施工許可證為由，遽認相對人將因原處分之執行遭受難於回復之損害，於法尚屬無據；又停止執行之制度係在提供認原處分之執行將對自身發生難於回復之損害者暫時權利保護機制，本件原裁定未論明相對人究受有何種難於回復之損害已如前述，反以抗告人盛力籌備處取得施工許可前停止原處分的執行，相較於其取得施工許可，實際動工後再停止原處分的執行，對其可能產生的金錢損失應較輕微為由命停止執行，適用法規尚有違誤。
(三)又按再生能源發展條例第14條第2項規定：「設置再生能源發電設備於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地者，應依原住民族基本法第21條規定辦理。」原基法第21條規定：「（第1項) 政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。......(第3項)前2項營利所得，應提撥一定比例納入原住民族綜合發展基金，作為回饋或補償經費。(第4項)前3項有關原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地之劃設、諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式、受限制所生損失之補償辦法，由中央原住民族主管機關另定之。」部落同意辦法第3條規定： 「本法第21條所稱土地開發、資源利用、生態保育、學術研究及限制原住民族利用等行為，指附件所列之行為。（第2項）中央原住民族主管機關應依申請人或部落之請求，或本於職權確認前項行為……」(附件同意事項：一、土地開發：指從事下列各款之行為：……(八)……太陽光……之發電機組、設備、電廠……之設置、興建或擴建。)第19條第1項規定：「部落會議議決同意事項，以部落全體原住民家戶代表過半數出席，出席原住民家戶代表過半數贊成，為通過。」可知，設置再生能源發電設備於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地者，應依原基法第21條規定諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。查本件抗告人盛力籌備處申請由臺東市公所於108年6月1日代行召集部落會議，該日會議投票結果，贊成187票、反對173票，無效票1票，通過該同意事項，此有會議紀錄在卷可按，是原處分在形式上確有踐行再生能源發展條例第14條第2項及原基法第21條規定之諮商並取得同意之程序，且為兩造所不爭，原處分之合法性尚不至顯有疑義，而兩造關於系爭部落會議之召集及決議有無程序上之瑕疵等爭議，屬實體事項，有待於本案審理時予以釐清。而本件原處分作成前既已有諮商並取得相對人部落同意之事實，則尚難逕謂原處分之執行，致相對人之集體權利受損，相對人據此理由，以原處分之執行，將使原住民族之文化權及自決權發生難於回復之損害，且有急迫情事，難認已釋明。
(四)綜上所述，原處分既非合法性顯有疑義，亦無相對人所指原處分之執行有致相對人生難於回復之損害，且有急迫之情事，抗告意旨指摘原裁定違法，求予廢棄，為有理由，爰由本院以相對人聲請停止原處分之執行，於法不合，而駁回相對人在原法院之聲請。
七、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、第104條、民事訴訟法第492條、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
書記官 葉 倩 如