最 高 行 政 法 院 裁 定110年度抗字第137號抗 告 人 黃政瑋
上列抗告人因與相對人陸軍機械化步兵第二三四旅間聲請停止執行事件，對於中華民國110年3月31日臺中高等行政法院110年度停字第4號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告法院認抗告為無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人原為相對人聯兵二營上尉防空官，受營長指派擔任代理訓練官乙職，經相對人以其未查閱相關規定及向長官回報，擅自同意各連更改課表、未於裝訓部輔訪協調會依職責反映處理事項、未掌握實際狀況回報錯誤訊息、未及時確認修正計畫，導致戰備部隊機動車輛無法派遣等事由，依陸海空軍懲罰法第15條第1款規定分別核予4次申誡（以上分別稱第
1、2、3、4次申誡），其後因第2、3、4次申誡未合法完成送達及行政調查釐清責任歸屬後，不列入109年度考績績等之考評項目。嗣抗告人109年度考績經相對人以民國110年2月23日陸十天人字第1100021372號令（下稱原處分）評定為乙上。抗告人不服，向國防部訴願審議會提起訴願，並於訴願決定前，向臺中高等行政法院（下稱原審）聲請停止執行原處分，經原審裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人遂提起本件抗告。
三、本件原裁定略以：依陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱甄選服役規則）第3條第1項第2款及第5條規定，申請志願留營之軍官、士官，其最近1年至3年之考績均需在甲等以上，且考績品德分項評鑑亦須在甲等以上。而依抗告人聲請意旨可知，其之所以不服原處分核定其109年度考績為乙上，係因其役期將於110年9月份屆滿，需於110年6月前提出志願留營之申請、並欲報考陸軍砲兵訓練指揮部「砲兵正規班」，然無論係志願留營抑或「砲兵正規班」之申請，均以最近1年（至3年）之考績在甲等以上為甄選條件，因而欲尋求救濟，以避免未能取得申請留營之資格、無法報考正規班深造，甚至喪失職業軍人身分之損害。故其雖聲明：原處分於訴願決定前，應停止執行等語，然目的實係欲請求相對人作成對其更有利之考績甲等之行政處分，而非僅停止原處分之執行，惟抗告人僅聲明回復聲請人109年度考績未經考核之狀態，不符聲請暫時權利保護之實效需求，難認有權利保護之實益，其聲請於法不合，應予駁回。
四、抗告意旨略謂：（一）若停止原處分，依陸海空軍軍官士官考績條例施行細則第11條規定，得沿用抗告人108、107、106年度之考績甲等處分，即符合甄選服役規則第3條第1項第2款志願留營甄選條件之規定，自有權利保護必要。（二）依109年6月11日國陸督法字第1090001114號令指示，送達證書須交付受送達人簽收，始符合送達程序。抗告人於109年8月18日僅簽署第1次申誡之送達證書，正式文書乃至110年2月26日始收受，係屬重大明顯之錯誤，故第1次申誡應予撤銷，不得列入109年度考績績等之考評項目。而抗告人109年度有嘉獎1次，第2、3、4次申誡均不列入109年度考績績等之考評項目，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第8點第6款，無不得評列甲等事項，原處分為違法。又抗告人提出留營申請須將相關資料報送至國防部核定，期間須先經過單位營級、防衛部、司令部承辦人，若不能於110年4至5月提出，幾乎無可能於同年6月6日前完成留營申請，難謂非無急迫情事。正規班雖非屬從事職業軍人之必要條件，但為軍人能否調佔少校職缺及服役滿20年領取終身俸之前提條件，若抗告人因原處分無法報名正規班完成留營申請，將侵害抗告人憲法第18條服公職權及憲法第22條領取終身俸及留營之權益，造成難以回復之重大損害等語。
五、本院查：
(一)訴訟繫屬前行政法院得依聲請停止執行，分別規定於訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項，其規定內容依序為：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」及「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」準此，必須原處分的合法性顯有疑義，或原處分的執行將發生難於回復損害，且有急迫情事，非即時由行政法院處理，難以救濟者，行政法院始可裁定停止執行，否則難認行政法院有裁定停止執行予以暫時權利保護的必要。行政法院裁定停止執行的要件則為「原處分的合法性顯有疑義」或「原處分的執行將發生難於回復損害，且有急迫情事而停止執行對於公益無重大影響」，若當事人聲請不具備上述停止執行的要件，即為無理由。
(二)甄選服役規則第3條規定：「（第1項）軍官、士官志願留營甄選條件如下：一、體格：合於國軍人員體格分類作業要點之體格編號一或二。二、考績考核：最近一年至三年考績均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。但初任官第一年度考績得為乙上。三、學歷：應符合原軍種、官科、專長、階級及職務之需要。四、智力測驗：應達一百分以上。但中華民國95年11月13日修正之條文施行前，已在營軍官、士官之智力測驗達90分者，不在此限。五、懲罰：最近一年至三年未受品德類記過以上之處分。（第2項）同官階軍官、士官申請志願留營，逾越需求員額時，以最近三年之考績考核等第較優者，優先錄取。考績考核等第相同時，以發布之獎勵較優者為先。」經查，抗告人不服原處分向原審聲請停止執行，雖主張原處分之合法性顯有疑義，將使其未符甄選服役規則第3條第1項第2款所規定「最近一年至三年考績均在甲等以上」之志願留營服役甄選條件，而有無法參加甄選之難以回復之損害云云。惟停止執行程序為緊急程序，法院須於有限之時間內，依兩造提出之證據資料，及可得即時為職權調查之結果，就停止執行要件事實之存否而為認定。抗告人雖主張原處分有諸多違法瑕疵，惟依抗告人所執理由及其提出的現有資料，尚難立即判斷，仍須經由相當的證據調查程序始能認定，即無從依抗告人的主張而認其聲請符合「原處分的合法性顯有疑義」的停止執行要件。又考績是對組織內成員之工作表現爲客觀考評，考評機關具有裁量權限，況依甄選服役規則第3條第2項規定可知，申請志願留營人數如逾越需求員額時，係以最近3年之考績考核等第較優者，優先錄取；考績考核等第相同時，以發布之獎勵較優者為先。故其錄取名額係以已志願留營者之過去表現爲判定標準，而過去表現爲既成足供查考之已存在事實，與一般考試係在同一時間以同一考題對同批考生測驗其競試結果，故如無參與考試機會，有可能發生難以回復損害之情形不同。因此，相對人對抗告人所爲乙上考績之原處分，如經行政爭訟結果予以撤銷，尚得由相對人對抗告人既存之過去表現重爲考績評定並綜合其他獎勵以定錄取與否，難謂原處分之執行已符合「有避免難以回復損害之急迫必要性」。抗告人主張如其因原處分致不能於110年4至5月提出，幾乎無可能於同年6月6日前完成留營申請，將侵害抗告人憲法第18條服公職權及憲法第22條領取終身俸及留營之權益，而有難以回復之重大損害，應准其停止原處分之執行，經核與前引停止執行規定之要件不符，不應准許，應予駁回。原裁定理由雖有不同，惟駁回之結論並無不同，仍應予以維持。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良法官 簡 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
書記官 劉 柏 君