最 高 行 政 法 院 裁 定110年度抗字第138號抗 告 人 黃政瑋
上列抗告人因與相對人陸軍機械化步兵第二三四旅間聲請假處分事件，對於中華民國110年3月31日臺中高等行政法院110年度全字第2號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告法院認抗告為無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人原為相對人聯兵二營上尉防空官，受營長指派擔任代理訓練官乙職，經相對人以其未查閱相關規定及向長官回報，擅自同意各連更改課表、未於裝訓部輔訪協調會依職責反映處理事項、未掌握實際狀況回報錯誤訊息、未及時確認修正計畫，導致戰備部隊機動車輛無法派遣等事由，依陸海空軍懲罰法第15條第1款規定分別核予4次申誡（以上分別稱第
1、2、3、4次申誡），其後因第2、3、4次申誡未合法完成送達及行政調查釐清責任歸屬後，不列入109年度考績績等之考評項目。嗣抗告人109年度考績經相對人以民國110年2月23日陸十天人字第1100021372號令（下稱原處分）評定為乙上。抗告人不服，向國防部訴願審議會提起訴願，並於訴願決定前，向臺中高等行政法院（下稱原審）聲請定暫時狀態假處分，並聲明：相對人於訴願程序確定前，應暫先作成抗告人考績甲等之處分。經原審裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人遂提起本件抗告。
三、本件原裁定略以：抗告人所爭執之公法上法律關係，係原處分即「109年度考績處分評定乙上」之合法性，而尚非抗告人「志願留營之申請」或「砲兵正規班之申請」經否准之情形，是抗告人固指摘相對人於申誡處分作成上之瑕疵，但就相對人裁量決定其109年度考績之處分，依如何之事證，裁量縮減至零，而僅有一種決定（即認相對人僅能作成考績甲等以上之決定）為正確，未予釋明。倘抗告人本案訴訟勝訴，原處分經撤銷，其仍得於其服現役期滿之3個月前，提出留營申請，由服役單位陳報權責長官核定。而砲兵正規班之申請是否獲准，亦非本件定暫時狀態處分所保全之本案爭訟標的之公法上法律關係，更非抗告人欲繼續從事職業軍人職業之必要條件，縱使未獲砲兵正規班之資格，仍不影響抗告人服役之狀態。準此，對於如不許抗告人定暫時狀態處分之聲請，抗告人將發生何等重大損害或無法循行政爭訟程序處理之急迫危險，其亦未予釋明。其聲請定暫時狀態假處分，難認有理由，故裁定駁回抗告人假處分之聲請等情。
四、抗告意旨略謂：（一）依109年6月11日國陸督法字第1090001114號令指示，送達證書須交付受送達人簽收，始符合送達程序。抗告人於109年8月18日僅簽署第1次申誡之送達證書，正式文書乃至110年2月26日始收受，係屬重大明顯之錯誤，故第1次申誡應予撤銷，不得列入109年度考績績等之考評項目。而抗告人109年度有嘉獎1次，第2、3、4次申誡均不列入109年度考績績等之考評項目，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第8點第6款，無不得評列甲等事項，相對人對於抗告人之考績評定裁量及裁量限縮至零，應給予抗告人甲等之考績處分。原裁定駁回抗告人之聲請，於法未合。（二）抗告人提出留營申請須將相關資料報送至國防部核定，期間須先經過單位營級、防衛部、司令部承辦人，若不能於110年4至5月提出，幾乎無可能於同年6月6日前完成留營申請，難謂非無急迫情事。正規班雖非屬從事職業軍人之必要條件，但為軍人能否調佔少校職缺及服役滿20年領取終身俸之前提條件，若抗告人因原處分無法報名正規班完成留營申請，將侵害抗告人憲法第18條服公職權及憲法第22條領取終身俸及留營之權益，造成難以回復之重大損害等語。
五、本院查：
(一)「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」為行政訴訟法第298條第2項所明定。上開規定之聲請定暫時狀態假處分，須當事人間因有爭執之公法上法律關係存在，並有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有就爭執之公法上法律關係，定暫時狀態之必要者而言。聲請人請求法院作成之假處分內容，所保全者為本案權利，聲請人必須釋明本案權利存在之蓋然性較高，使法院以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，認為本案訴訟勝訴之可能性較高，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。倘必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定本案訴訟勝訴之可能性時，是否有定暫時狀態之必要，應就聲請人因未准定暫時狀態假處分致本案勝訴時所生損害與相對人因定暫時狀態假處分所生損害衡量比較以為決定，果聲請人因未准定暫時狀態假處分致本案勝訴時所生之損害非不能或難以回復，而定暫時狀態假處分之實施卻對立法目的或公共利益之完成有危害之虞，即欠缺聲請之必要。
(二)甄選服役規則第3條規定：「（第1項）軍官、士官志願留營甄選條件如下：一、體格：合於國軍人員體格分類作業要點之體格編號一或二。二、考績考核：最近一年至三年考績均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。但初任官第一年度考績得為乙上。三、學歷：應符合原軍種、官科、專長、階級及職務之需要。四、智力測驗：應達一百分以上。但中華民國95年11月13日修正之條文施行前，已在營軍官、士官之智力測驗達90分者，不在此限。五、懲罰：最近一年至三年未受品德類記過以上之處分。（第2項）同官階軍官、士官申請志願留營，逾越需求員額時，以最近三年之考績考核等第較優者，優先錄取。考績考核等第相同時，以發布之獎勵較優者為先。」，抗告人主張本案權利，爲其得以甲等考績以符合志願留營之甄選資格，惟查，考績是對組織內成員之工作表現爲客觀考評，考績評定是否給予甲等係對具體事實為要件之涵攝及認定問題，相對人具有判斷確認之權限。抗告人不能釋明其有請求相對人作成甲等考績之公法上之請求權，及相對人僅有對其爲一種之決定（即甲等)方為正確，而有定暫時狀態處分之必要性。又審酌抗告人因未准定暫時狀態假處分若本案行政爭訟勝訴所生損害與相對人因定暫時狀態假處分所受公益損害，綜合衡量比較，本件尚無准予定暫時狀態假處分之必要，抗告人之聲請定暫時狀態假處分，與定暫時狀態假處分之聲請要件不符，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良法官 簡 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
書記官 劉 柏 君