最 高 行 政 法 院 裁 定110年度抗字第269號抗 告 人 考選部代 表 人 許舒翔上列抗告人因與相對人鄧維中間聲請撤銷假處分事件，對於中華民國110年9月7日臺北高等行政法院110年度全聲字第1號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、相對人於民國110年取得波蘭盧布林醫學大學學士後醫學系學位後，報名參加抗告人定於110年8月15日舉辦之110年第二次專門職業及技術人員高等考試醫師考試分階段考試第一階段考試（下稱系爭考試）。抗告人以110年8月2日選專四字第1103301173號函檢送應考資格審查決定書（下稱抗告人110年8月2日應考資格審查決定書），認相對人繳驗之各項證明文件，未能呈現符合國外大學或學院醫學系科學歷採認原則第5點第9項有關須經一般常態招生或入學管道之規定（下稱系爭規定），不具應考資格而不得應考。相對人以抗告人110年8月2日應考資格審查決定書侵害其受憲法保障之考試權，依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態處分，經原審以110年度全字第25號裁定（下稱假處分裁定)命抗告人應暫時准予相對人參加系爭考試在案。抗告人嗣於110年9月3日，依行政訴訟法第302條準用同法第297條規定，再準用民事訴訟法第530條第1項之規定，聲請撤銷假處分裁定。經原審以110年度全聲字第1號裁定（下稱原裁定)駁回其聲請，抗告人不服，提起本件抗告。
三、抗告意旨略以：(一)行政訴訟法設有類似定暫時狀態處分之制度，惟行政訴訟法之訴訟類型，撤銷訴訟及課予義務訴訟須經訴願前置，而一般給付訴訟及確認訴訟則未規定應於何時起訴，又課予義務訴訟及一般給付訴訟均為給付訴訟。是以，定暫時狀態處分之本案訴訟如為撤銷訴訟及課予義務訴訟，於行政訴訟法第302條準用同法第295條規定時，不應以逾期未於裁定送達後10日内提起本案之訴，而應以逾期未於裁定送達後10日内提起本案之訴願，聲請撤銷定暫時狀態處分之裁定，本院106年度裁字第171號裁定亦同此旨。又定暫時狀態處分為滿足性之假處分，未經實質審理即取得如本案勝訴之效力，即使將來原處分經撤銷，其長時間取得之不當得利，對於公益造成損害亦無庸負擔任何義務，形成公法權利暫時保護法制之權利義務失衡。是在課予義務訴訟之前置訴願程序中，受理訴願機關決定撤銷原處分，即具有爭訟確定之效力，參照民事訴訟法第538條之4準用同法第533條規定再準用同法第529條規定關於暫時權利措施之法制，宜得準用行政訴訟法第295條規定。惟原裁定援用本院106年度裁字第171號裁定見解，卻認定行政訴訟法第302條準用同法第295條規定者，僅於本案為一般給付訴訟類型之假處分裁定始有準用餘地云云，將撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟中之課予義務訴訟等一律排除準用，顯忽視民事訴訟法第295條規定適用之訴訟類型「給付之訴」並未僅限縮行政訴訟之一般給付訴訟，顯有違誤。(二)抗告人聲請撤銷假處分裁定，自始即向原審陳明相對人已於10日内提起訴願，從未主張依行政訴訟法第302條準用同法第295條規定聲請撤銷假處分裁定。惟原裁定卻以抗告人未主張之事項，認定抗告人不得以相對人逾期未起訴為理由聲請撤銷假處分裁定，作為駁回聲請之理由云云，顯屬違法。(三)聲請撤銷定暫時狀態處分之裁定，除依行政訴訟法第302條準用同法第295條規定外，亦得依行政訴訟法第302條準用同法第297條，再準用民事訴訟法第530條第1項之規定。本件抗告人係以民事訴訟法第530條第1項之「定暫時狀態處分之原因消滅」及「其他定暫時狀態處分之情事變更」為理由，聲請撤銷假處分裁定，惟原裁定卻以應考資格尚未經終局裁判確定，現仍處於法律關係未明狀態為理由，認抗告人之聲請未符合課予義務訴訟或確認訴訟原告「受本案敗訴判決確定」，駁回聲請，卻未就抗告人之聲請理由審理，原裁定顯有理由不備之違法等語。
四、本院查：
(一)按提起任何訴訟請求法院裁判，應以有權利保護必要為前提，亦即尋求權利保護者，得以經由向法院請求裁判的方式，以實現其法律所保護之利益。此乃基於誠實信用原則，主要在維護法院訴訟功能不被濫用。是如請求人之請求於法律上並無實益時，其訴即無值得保護之利益，即屬欠缺權利保護必要。
(二)次按行政訴訟法上保全程序（行政訴訟法第293條至第303條參照）可分為假處分與假扣押二大類型。有關假處分部分，可依其功能分為具「保全功能」之假處分及具「暫時止爭功能」之假處分：1.所謂具保全功能之假處分，即行政訴訟法第298條第1項規定：「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」其特徵為「現狀之維持」。2.具暫時止爭功能之假處分，即行政訴訟法第298條第2項所定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」其特徵為「現狀之改變」。查相對人報名參加抗告人定於110年8月15日舉辦之系爭考試，抗告人以110年8月2日應考資格審查決定書，認相對人繳驗之各項證明文件未符合系爭規定，不具應考資格而不得應考。相對人以抗告人110年8月2日應考資格審查決定書侵害其受憲法保障之考試權，依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態處分，經原審於110年8月4日以110年度全字第25號裁定命抗告人應暫時准予相對人參加系爭考試。抗告人未提出抗告而確定，而相對人業於110年8月15日參加系爭考試，為兩造所不爭執，且有假處分裁定附卷可稽（見原審卷第33至37頁）。
(三)另按行政訴訟法第297條規定：「民事訴訟法第523條、第525條至第528條及第530條之規定，於本編假扣押程序準用之。」第302條規定：「除別有規定外，關於假扣押之規定，於假處分準用之。」民事訴訟法第530條第1項規定：「假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定。」故假處分之原因消滅或其他命假處分之情事變更者，相對人得聲請撤銷假處分裁定。本件抗告人以相對人業依假處分裁定參加系爭考試，亦依訴願法提起訴願，是相對人已無行政訴訟法第298條第2項規定之情形，相對人聲請定暫時狀態處分之原因已消滅（已無「因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞」），且命定暫時狀態處分之情事亦已變更（假處分之前提要件事後欠缺，裁定後發生某種情事，可認續為假處分為不當）為由，主張依行政訴訟法第302條準用同法第297條，再準用民事訴訟法第530條第1項之規定，聲請撤銷假處分裁定。惟假處分裁定既裁定准予相對人參加110年8月15日舉行之系爭考試，兩造當事人均受該裁定拘束，相對人已據此參加系爭考試，就其聲請定暫時狀態獲得滿足。抗告人聲請撤銷假處分裁定，欲消滅該裁定效力，然該裁定內容即允許相對人暫時參加系爭考試，而相對人參加系爭考試已成過去之事實，已無法回復或變更，至於抗告人爭執相對人有無具備系爭考試之應考資格，此乃本案訴訟應予審究之問題，非假處分裁定之判斷標的，故抗告人聲請撤銷假處分裁定，核無實益，為無用之訴訟。又抗告人所謂命定暫時狀態之原因消滅或其情事已變更一節，核相對人已參加系爭考試，係當事人受假處分裁定效力拘束所形成之結果，與假處分原因消滅或情事變更無涉，豈能倒果為因再行撤銷業已確定之假處分裁定，其主張不合理之處甚明。再者，假處分裁定主文准許相對人參加之系爭考試，係指110年8月15日所舉行之第1階段考試，不擴及抗告人所稱後續之臨床實作訓練或第2階段考試，抗告人以維護民眾生命、健康安全之公共利益，相對人既已參加系爭考試，續為定暫時狀態處分即為不當為由，聲請撤銷假處分裁定，此項主張與聲請目的無關連性，無法據以認定其聲請有實益。
(四)綜上所述，本件抗告人聲請撤銷假處分，並無實益，即屬欠缺權利保護必要，應予駁回。原裁定理由未及於此，而就「行政訴訟法第302條準用同法第295條」、「行政訴訟法第302條準用同法第297條，再準用民事訴訟法第530條第1項」等實體要件加以審酌後予以裁駁，雖有未洽，惟其駁回聲請之結論並無二致，仍應予維持，本件抗告應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 15 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖法官 王 俊 雄法官 林 妙 黛法官 侯 志 融以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 10 月 15 日
書記官 劉 柏 君